אורים ותומים, תומים · סימן קי״ז, ו׳

עשה שורו וכו' ומכרה וכתב הסמ"ע בשם תשובת רשב"א דה"ה נתנו במתנה דמתנה חד דינא עם מכירה ואולם הב"ח כתב בשם מרדכי הארוך דגבי ממקבל מתנה דלית ליה פסידא ולא היה צורך למרדכי כי כן כתבו התוס' בכתובות דף מ"ט ע"ב ד"ה הוא ואשתו וכו' דהא דאמרינן עשה שורו אפותקי ומכרו דוקא מכרו אבל נתנו במתנה גובה ואע"פ שבב"ק דף ק"ט ד"ה לוה וכו' נסתפקו בו בכתובות החליטו הדבר וא"כ ספיקא דדינא ונראה כי צריך הטעם מה ראו התוס' על ככה לחלק בזו בין מכר למתנה ובכל דוכתי אמרי' דמכר כמתנה לענין משעבדי ונראה דהתוס' אזלו לשיטת רש"י דפי' הקדש וחמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד דעשה שורו אפותקי והקדישו ופירש"י דוקא קדושת הגוף אבל לא קדושת דמים וע"כ איירי בדלא שעבד מא"ק דאי שעבד מה צורך לאפותקי הל"ל סת' דשעבד לו מא"ק והיה בתוכו בהמות והקדישן ועכצ"ל בלי שעבוד מא"ק איירי ולכך כתב רש"י אפותקי ומ"מ אמרינן דוקא קדושת הגוף אבל קדושת דמים לא וכי גרע ממתנה ולמה יגבה ממנו ב"ח ש"מ דבמתנה גבי וראיית רש"י הוא מהך דעירובין דף כ"ג ע"ב דהמקדיש נכסיו והיה עליו כתובת אשה וב"ח דמבואר שם בגמרא דהחובות חל עליו ולכך הפודה פודה לסלק לב"ח וכתבו התוס' שם דנכסי משמע בין קרקע ובין מטלטלין וקשה במטלטלין למה יחול לא יהיה אלא מתנה אלא ש"מ דלגבי הקדש שהוא כמתנה ב"ח מוציא והדבר מוכרח ממשנה ועיין שם תוס' ד"ה משום וכו' ודוחק לומר דמיירי בשעבד מא"ק. ואמת הטור כתב שעבד לו מא"ק אמנם לרש"י דחיקי ליה דה"ל למשנה להודיענו כל זה. וכן הר"ן והתוס' בנדרים כולם כתבו כפירש"י הקדש מפקיע מידי שחרור דעשה שורו אפותקי ודוקא קדושת הגוף ש"מ דס"ל לחלק בין מתנה למכר ואין להביא ראיה מהא דאמריק בב"ב מכר שדה אין מעיד עליו מכר פרה וטלית מעיד עליו וק' ה"ל לפלוג בדידיה מכר פרה וטלית מעיד דל"ל דלמא עשהו אפותקי ומעמידה לפני ב"ח דהא אין ב"ח גובה אבל נתן פרה וטלית אין מעיד דדלמא עשהו אפותקי ומעמידו לפני ב"ח דבמתנה ב"ח גובה והוי נשמע במכ"ש במכר שדה דאינו מעיד עליו די"ל דה"א במכר שדה מ"מ מעיד עליה כקו' הגמרא אי דאית ליה קרקע עליה דידיה הדר ואי דלית ליה מה נ"מ ואי דלא יהיה לוה רשע הא לגבי לוקח נמי הוי לוה רשע כקו' הגמ' ותי' הגמ' דלהכי מכרה שלא באחריות לא הוה אמרינן כלל ומן נתן פרה וטלית ליכא ראיה דשם ודאי לא הוה לוה רשע דהא יהיב במתנה ולכך קתני מכר שדה דקמ"ל דלגבי לוקח לא הוי בגדר לוה רשע כתי' הגמ' ולק"מ ולכן הדין הזה בספק: