אורים ותומים, תומים · סימן קי״ז, ז׳

עשה עבדו אפותקי וכו' כתב המ"מ דצריך הלואה בשטר רק דעבד אין צריך להיות אפותקי בתוך השטר רק אפילו בע"פ וברא"ש פ"ק לב"ק כתב עשה עבדו אפותקי בשטר גובה אפילו מיתמי ואולי כוונתו ג"כ דגוף הלואה בשטר אמנם הב"ח כתב דתוס' בב"ב פ' חזקת כתבו וז"ל אפילו סבר רבא עבדי כמקרקע דמי נקט אפותקי לאשמעינן בין בשטר ובין בע"פ עכ"ל ומזה מבואר דא"צ שטר כלל ודוחק לומר דכוונת התוס' ג"כ כמ"מ והאפותקי בע"פ וקמ"ל רבא אפילו יש כאן נכסים אחרים לא מצי הלוקח לטעון לא ידעתי מן אפותקי וחשבתי כי יש לך נכסים בני חורין דעבד יש לו קול ומוציא מיד הלוקח דזה דוחק בכוונת התוספת: אמנם מלבד דכבר כתב בעל כה"ג דהתוס' הוכרחו לכך אי עבדי כמקרקעי אבל אי עבדא כמטלטלין אין צריך לזה הדוחק. אף גם נראה ברור דהתוס' אזלי לשיטתן דס"ל בב"ק דף י"א ד"ה כגון וכו' דשורת הדין אפילו עשהו אפותקי לעבד דלא גבי מיתמי דהא שעבודא לאו דאורייתא רק הואיל וגובה מלקוחת משום דאיכא קלא אף מיתמי גובה ע"ש וא"כ סבירא ליה התוס' דלא משתעבד עבד כלל אף דנכתב בשטר ושורת הדין מבלי לגבותו מיתומים רק הואיל וגביה מלקוחת לא פלוג א"כ תליה לשיטת התוס' הכל בקול וא"כ שפיר קאמרי מה נ"מ אי נכתב בשטר או לא הואיל אינו משתעבד רק מכח קול גובה מלקוחת א"כ בע"פ נמי דהא עכ"פ יש לו קול כמ"ש להדיא התוס' ולכך ס"ל דאין צריך שטר אפילו למ"ד עבדא כמטלטלין ומכ"ש אם כקרקע דמי. אבל לפי דלא קי"ל כתוס' רק כרשב"א כמש"ל בסימן ק"ז באריכות דודאי אם נכתב בשטר מטלטלין וקרקע גביה מיתומים דהא משתעבד רק מלקוחת לא דל"ל קלא וחיליה דרשב"א הוא מהך מימרא הואיל דאמר שורו אין גובה דל"ל קלא הא מיתומים גביה דא"צ לקלא ומזה יליף דאם נכתב מטלטלין וקרקע דגובה מיתומים ע"ל סימן ק"ד וסימן ק"ז מזה באריכות וא"כ לא עדיף כח המלוה לגבי לקוחת מלגבי יתומים כלל וא"כ מהכ"ת נימא בע"פ בעשהו אפותקי דלא משתעבד כלל דיגבה מן לקוחות משום קלא הא לא משתעבר כלל ומה נ"מ בקלא ואק לא אמרי' דקלא בלי שעבוד דיהני וא"כ עבדא כמטלטלין דמי הא לא משתעבד ומה יהני ביה קלא וזה מוכח מדברי רשב"א דדייק דמהני בכתב ליה מטלטלין וקרקע דהואיל דנתן הטעם בשור דלא גביה משום קלא וזהו לא מעכב ביתומים וקשה אי ס"ד דהפי' באפותקי בלי שטר א"כ אם אמר בע"פ שמשעבד ליה מטלטלין וקרקע יגבה מיתומים דהא לגבי יתומים א"צ קלא וכל הטעם דאמריק דלא מוציא מיד הלוקח רק מכח קלא. ועכצ"ל דמוקי ליה בשטר וזהו באמת מהני ביתומים אבל לא ללוקח דל"ל קלא הא עבד אית ליה קלא והרי כאן שעבוד וקול אבל בע"פ הא ליכא כאן שעבוד ולא גבי מיתמי ואיך יגבה מלקוחת הא אנן לא ס"ל כמ"ש התוס' דאף דליכא שעבוד גובה מלוקח דלדעתם אין ראיה לדברי רשב"א כמש"ל בסימן ק"ז ודבר זה מוכרח ואני איני מבין דברי המ"מ בממ"נ אי ס"ל דבע"פ משתעבד העבד א"כ למה שטר כלל הא הוי שעבוד וקול ועדיף כמוכר שדהו בעדים דגובה משעבדי דאית ליה קלא ואף זה אית ליה קלא ואי ס"ל דלא משתעבד ובקול בעלמא אין מוציאין מיד לקוחת א"כ מה יהני דכתב ליה שטר על גוף הלואה כיון דאין כאן שעבוד כלל על עבד דקיי"ל עבדא כמטלטלין דמי וממש מוכח מדברי רשב"א דס"ל הך דעשה שורו ועבדו אפותקי הכל איירי דכתוב בתוך השטר כמ"ש דיליף מיניה דכתב מטלטלין וקרקע דמהני ליתומים ואלו באומר על פה לכ"ע לא מהני ולהיפוך לכאורה בדברי הרא"ש יש לתמוה דהא הוא כתב בב"ק להדיא כתוס' דגבי מלקוחת אף דלא משתעבד ליתמי רק גובה מלקוחת בקול למה מצריך אפותקי בשטר הא אית ליה קלא ושעבוד א"צ. אמנם נראה דס"ל להרא"ש כמ"ש בתשובה סימן פ"ו דין י"א דהעבד מוציא קול ולכאורה אין לו מובן מה נ"מ בקולו של עבד אפילו עד אחד בשטר אין טורף משעבדי דקלא דע"א לאו קלא הוא ומכ"ש וכי ישגיחו הלקוחת בקולו של עבד ומה נ"מ בקלא דיליה (והסמ"ע בס"ק י"ט כתב מעצמו הסברא דעבד מוציא קול והוא בתשובת הרא"ש הנ"ל) ולכך סבירא ליה להרא"ש דמיירי דכתב בשטר רק מה בכך הא עבדא כמטלטלין דמי ואם נכתב מטלטלין בשטר מ"מ אינו גובה דעדים לא מפקי לקנא דשעבד לו מטלטלים ועל זה קאמר הרא"ש הואיל ועבד גופיה מוציא קול א"כ חדא דאין העדים חסים תו להיות דבר אצלם בצנעה דהא העבד בעצמו יפרסם הדבר ואף הם מוציאין קול ועוד כיון דלקוחת שומעים דברי עבד אף עליהם לחקור היטב ויוודע להם מפי עדים דשעבד העבד ויש להם למנוע ליקח וזהו ברור בכוונת הרא"ש בפסקיו ובתשובה הנ"ל דכתב להדיא אף דעבד כמטלטלין ולא כתב אף דלא נכתב בשטר אלא דס"ל דצריך שטר והדבר נכון דצריך שטר אבל בלי שטר קולו של עבד אין מעלה ומוריד ועידי שטר אינם יודעים כלום ואינם מוציאין קול דלית מידי בשטרא ולכן ברור דגם דברי המ"מ הכי מתפרש דודאי בשטר כתוב מטלטלין וקרקע או עבד וקרקע דא"כ ליתומי' משתעבד רק לית ליה קלא ואם עשהו אפותקי אפילו בע"פ משתעבד דתו אית ליה קלא דבכזה עדים מוציאין קול כמ"ש הרא"ש אבל מודה המ"מ דצריך לכתוב עכ"פ בשטר שעבוד מטלטלין או עבד דאל"כ הא לא משתעבד כלל דקי"ל עבדא כמטלטלים ואני הבאתי ראיה מדברי התוס' קדושין דס"ל הך סברא דאפותקי משום קלא אך לא שעבוד והיינו כמ"ש סמ"ע דזהו דעשה אפותקי הוא דבר פלא ומוציאין קול אבל לא משוי ליה שעבוד ואפותקי בלי שטר לא מהני ובפרט למ"ד שעבודא ל"ד וחכמים לא תקנו רק בשטר ולא מהני אפותקי דבדף כ"ט ע"ב דאמרי' הוא לפדות ובנו לפדות הוא קודם ור"י ס"ל בנו קודם ומוקמינן דאית ליה ה' סלעים משעבדי וה"ס ב"ח וס"ל לר' יהודה מלוה הכתובה בתורה ככתוב בשטר דמי ופריק לבנו מב"ח והכהן טורף בשבילו ממשעבדי והקשו התוס' בד"ה ואזיל יטענו משעבדי הנחנו לך מקום ותי' ר"י דהנך ה' משעבדי הם מה שאביו של זה שעבד לכהן באפותקי והנך בני חורין הן של בנו וא"כ לא יוכלו הלקוחת לומר הנחנו לך מקום כי מה להן בנכסים של בנו וכי משעובדים הם לכך ע"ש ותמה המהרש"א מה צורך לאפותקי כיון דמלוה הכתובה בתורה כשטר דמי הרי טורף משעבדי כמו בשטר ולא מצי למימר הנחנו לך מקום ע"ש. ונראה דבלא"ה כבר הקשו התוס' בבכורות דשם דף מ"ח אסיקנא דר' יהודה ס"ל מלוה הכתובה כתורה לאו ככתוב בשטר (ובגליון ש"ס דפוס אמשטרדם בקדושי' נדפס קושיא זו והוא קושית התוס' בבכורות) אלא נראה דהא שם בקדושין דף י"ג קאמר ר"פ מלוה ע"פ אינו גובה מלקוחת דשעבודא דאורייתא רק לית ליה קלא והקשו התוס' הא ר"פ גופיה אמר סוף ב"ב דשעבודא ל"ד ותי' התוס' דר"פ מיירי כאן ממלוה הכתוב בתורה דהוי שעבודא דאורייתא דככתוב בשטר דמי ומ"מ אינו גובה מלקוחת דלית ליה קלא ע"ש. וא"כ הקושי' מבוארת מה מהני כאן דמלוה הכתוב בתורה כשטר דמי לטרוף משעבדי הא חכמים בטלהו לשעבודא וס"ל דמ"מ לא יגבה הואיל ולית ליה קלא כפסק ר"פ וכמ"ש התוס' להדיא ולכך תי' התוס' דמיירי דעשהו אפותקי וא"כ יש לו קול רק לולי דס"ל מלוה בתורה כשטר דמי מה יהני קול הא לית ליה שעבוד ואפותקי בע"פ לא מהני ולכך אמרינן דככתוב בשטר דמי וא"כ אית ליה שעבוד רק לית ליה קלא ואפותקי משוי ליה קלא כמו בעבד וא"ש הא דקאמרינן בבכורות דל"ל לר"י ככתוב בשטר דמידהיינו עכשיו דבטלוהו חכמים וס"ל דלית ליה קלא אלו הוה ס"ל כר"פ דמלוה ע"פ אינו גובה מלקוחת אף זהו לא גביה רק פליג אר"פ וס"ל דגובה לחד אוקימתא או בדרב אסי קמפלגי ע"ש והתוס' תי' הכא אף להך אוקימתא דס"ל כר"פ ובדרב אסי פליגי ודוק כי דברי התוס' ברורים דלחד אוקימתא בבכורות ס"ל לר"י כר"פ דאין גובה מלקוחת ובדרב אסי פליגי וקשיא הנ"ל ולכך מוקי ליה באפותקי. ולא קשיא איפכא לוקי ליה התוס' בנכסים שלו רק דעשאן לכהן הנך משעבדי אפותקי מפורש וא"כ תו לא מצי למימר הנחנו לך מקום וי"ל דא"כ צריך לומר דהוי אפותקי מפורש דזולת זה עדיין צריך לילך לב"ח וס"ל לתוס' דזהו הוה כקנויה עד שבשביל כך נוטל יותר משיעור חובו מלוקח לעיל סימן קט"ו וא"כ ה"ל אין פודין בקרקעות אבל באביו מוקי ליה באפותקי סתם דג"כ אית ליה קלא כמו שאמרו בעבד ודוק. תבנא לדינא עכ"פ כמ"ש דבעי שטר וכן מורים דברי בעה"ת וטור דכתבו דהוי כקרקע וקרקע גופיה מי מהני בלי שטר והל"ל עדיפי מקרקע אלא ברור שאין עדיפיה של עבד הוא רק אע"פ דהוי מטלטלין מ"מ הואיל ואי לית קלא דינו כקרקע אבל מכל מקום לא עדיף מקרקע ובעינן שטר ושעבוד ובהכי יתיישב מש"ל בסימן ל"ט בקושית התוס' בבכורות דפתחו בתרי קושיות ותי' בדר"פ פליגי פי' אי מלוה הכתוב בתורה וכו' דעדיין קשיא להך אוקמתא בדר"א פליגי דמ"מ לו יהיה דר"א ואחין כלקוחת הן מ"מ מלוה בשטר טורף. ועיין מש"ל וי"ל כמ"ש דאין מלוה בשטר לטרוף מלקוחת רק בצירוף אפותקי רק דקשה להיפוך להך אוקמתא דבדר"פ פליגי א"כ ס"ל אפילו מלוה ע"פ טורף משעבדי דמשנה מת לאחר ל' יום לא איירי באפותקי וא"כ למה צריך לקמן מלוה בתורה כשטר לר"י וע"ז תי' דאף הא דפליג אר"פ היינו במלוה הכתוב וכו' וא"ש ולק"מ: והנה בלא"ה יש להבין איך גובה בפדיונו משעבדי הא תנן לאחר ל' יום בחזקת שנפדה ומשמע לכ"ע אפי' למ"ד מלוה הכתוב בתורה ככתוב בשטר דמי א"כ לטעון לקוחת פרע ומי יודע לאיזה כהן ואף דמודה דלא נפדה לאו כל כמיניה לגבי לקוחות כנודע בכל הפוסקים ועיין ר"ן גבי מ"מ דהקשה הא ש"ד ותי' ג"כ דאין הודאתו מהני לגבי לקוחות. וכן בכל הפוסקים ועיין לעיל סימן ל"ט גבי פס"ד מה שנחלקו הש"ך וסמ"ע. ובאמת לולי תי' הייתי אומר דלא מכר ללקוחת בעדים רק בפ"ע בלי עדים. וא"כ לגבי פדיון בנו נאמן לומר שמכרן ולא מצי כהן לומר לאו כל כמיניה דהא יש לו מגו דפרע לאחרים ולגבי לקוחת יש לו נאמנות דלא פרע פדיונו במגו דלא מכר כלל וא"ש. אך לפ"ז אין מקום לכל קושית התוס' דהקשו אם כבר גבה כהן מבני חורין לפדיון בנו יחזור הכהן מפדיונו או לקוחת שטרף עליו דאם כבר גבה יאמר הכהן איני מאמינך שלא פרע ושאתם לקחתם כי הכל שלא בעדים ולא כל כמיניה לחוב בהודאתו במה שכבר גבה הכהן ולק"מ. וצ"ל דתוס' לא ס"ל דהגמ' מיירי בכה"ג וא"כ קשיא כמ"ש אבל אי איירי באפותקי י"ל דבהא בחזקת שאינו פרוע בלי שובר דהא לו אפותקי. והא דתנן בחזקת שנתן איירי בלי אפותקי. וצ"ע כי בבכורות לא נזכר בתוס' מאפותקי וכמ"ש מהרש"א. ואולי י"ל דס"ל לתוס' דודאי איירי במכר שלא באחריות וכמש"ל סימן ל"ט דבלא"ה לא נסיב ליה עצה להקדים פדיון בנו לגרע כח אחרים. ועיקר קושיא דיחזור הכהן וכמש"ל וא"כ י"ל דאביו מכר תיכף ככלות שלשים של בנו הקרקע ויום ההוא לא זז יד העדים מידו שלא פרע ולאחר מכירה מת דל"ל דאביו פרע ובנו ודאי לא פדה כי מה לו לפזר ממון על מגן הכהן יטרוף מלקוחת שקנו מאביו והם שלא באחריות ולית ביה משום לוה וכו' ולמה ליה ליתן משלו. אך זהו אם איירי בלקוחת שקנו מאביו אבל לחד תי' דאיירי במכרן הוא קשה ולא שייך ג"כ לומר דתיכף בהיותו בן י"ג שנים דחל עליו חיוב פדיון כמ"ש התוס' מכרן בלי אחריות ומוקדם בזמן קט ההוא יום יומיים לא זז יד עדים מידו דלא פרע ואח"כ ודאי לא יפרע דהא מכר שלא באחריות ויגבה כהן מן לוקח ומה לו לפרוע משלו דהא התוספת הוכיחו שם דאיירי ביורש מאביו וא"כ אין יכול למכור עד שיהיה בן כ' ואיך אפשר להעיד כל זמן ארוך הזה דלא זז וכו' וזהו א"ל בכוונת התוספת בכורות דטרחו להוכיח דאיירי בנכסים שירש מאביו וקשה מה ביקשו התוס' בזה ומה נ"מ אם ירשו או קנהו ובפרט דאין מוכרח דירשו מאביו די"ל מאמו וכוותיה. ולפמ"ש ניחא דבקשו להוכיח דתירוץ ראשון שכתבו אמת דמיירי דאביו מכ' דל"ל הוא דנטען פרע ול"ל כהנ"ל דתיכף מכר כשהגדיל לזה הוכיחו דאיירי בירושה ואין למכור אפילו בנכסי שאר מורישיו עד שיהיה בן כ' וא"ש. ותמהני מהמחברים שלא הרגישו בקושיא נטעון פרע ודוק והנה התוס' בגיטין דף נ"א ד"ה או דלמא הקשו על רש"י דליכא למ"ד מלוה ע"פ גובה ממשעבדי ולפירש"י הא ר' יהודה בבכורות הנ"ל דקמפלגי בדר"פ ס"ל מלוה ע"פ גובה ממשעבדי רק התוספות אזלו לשיטתן דגם שם הקשו קושיא זו. אלא דקשה לפי תי' דוקא הלואה מאן דיזיף בצנעה יזיף אבל זולת זה אית ליה קול כמכר וקשה א"כ בפדיון הבן מא"ל הא ודאי אית ליה קלא ועכצ"ל דלית ליה קלא דתלו ודאי בפרעון דדרך האב לפדות בנו וא"כ אף זהו שלא פדה מכל מקום תו לית ליה קלא וצ"ע ודוק. וליכא למימר דהתוס' ס"ל שעבוד לאו דאורייתא ולא מהני קלא בלי שטר דהא התוס' מדמה למכר ובמכר רב ס"ל דגובה ממשעבדי אף דס"ל שעבוד לאו דאורייתא ש"מ דרב ס"ל בקלא לחוד תקנו חז"ל כמו שתקנו בשטר: