אורים ותומים, תומים · סימן קי״ז, ג׳

ונמצאת השדה לא היתה שלו זהו דעת התוס' אבל הרמב"ן ובעה"ת שער מ"ג חולקים וכל ראי' שלהם מהא דאמר שמואל ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות אין ראובן מעיד מפני שמעמידה בפני ב"ח ופריך הגמרא בממ"נ אי אית ליה ארעא אחריתי עליה דידיה הדר ואי לית ליה מה נ"מ והקשו דהמ"ל דחיישינן דעשהו אפותקי ומזה ביקשו לומר דגם באפותקי אם נמצא אינו שלו אינו חוזר כמו בלוקח שלא באחריות וא"כ עדיין קשה מה נ"מ אם יטלו הנגזל מ"מ לא ישלם לבעל אפותקי. והתוס' כתבו דהמ"ל באמת כן והוא דחוק ועיין מש"ל בסימן ל"ז בזה. וי"ל דלפי מ"ש ר"פ שמכיר בה שהוא בת חמורו דהלוקח יודע שאינו גזולה. א"כ קושית הגמרא לר"פ דאיירי מילתא דשמואל במכיר בה א"כ עדיין קשה מה נ"מ וכ"ת דיבא בעל אפותקי לטרוף משאר נכסים דתנאי אפותקי היה בטעות דאינו שלו הוא. הא יש לו עד אחד שמצרף עמו להעיד ללוקח כמ"ש רשב"ם והלוקח ג"כ מכיר וא"כ הוא ג"כ עד רק מתחלה לא היה יכול להעיד דהיה נוגע להחזיק קרקע שלו אבל שכבר טרפה הנגזל הרי זה מצטרף עם העד השני שלא כשורה גבה הנגזל השדה וא"כ ודאי דאין לבעל אפותקי בו טענה דהא הלוה טוען הא עדים שבעלילה בא עלי וה"ל כשטפה נהר ומספקא אין להוציא מידו בשום אופן ופשוט. וזה אפשר כוונת התוס' דהמ"ל לשנויא רק דיהיה הקושיא לר"פ ולכך משני התוס' לכ"ע וא"ש ועכ"פ אין זה ענין להך דר"ז דאמר אפילו נמצאת אינו שלו אינו חוזר עליו דהא שם מיירי דהתנה בפי' שלא באחריות אבל כאן וכי התנה בפי' רק אמרינן דה"ל כקנויה בידו ובלוקח גופיה אם לא התנה בפי' אינו חוזר. והג"ת הרכיב שני הדינים להדדי ודעתו דהתוס' לא ס"ל להלכה כר"ז רק כר"פ וא"כ לדבריו קשיא פסקים ש"ע אהדדי דאנן קי"ל כר"ז אבל באמת אין ענין זה לזה כלל: