אורים ותומים, תומים · סימן קט״ז, ד׳

אפילו לא פירש לו אחריות והבעה"ת חולק וכתב ריש שער מ"ז המוכר בעדים בעי לאתנוי בהדיא לאחריות דבהא לא אמרינן אחריות ט"ס הוא כיון דלא כתב שטרא עכ"ל. וכתב הג"ת דלא מצא לו חבר ואחרי החיפוש לא מצא ראיה לדין זה. וכתב הש"ך רשב"ם ב"ב דף מ"ב דא"ר המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משעובדים כתב להדיא וקיבל עליו אחריותו עכ"ל ומצאנו לו חבר. ובאמת משום הא לא איריא חדא דהג"ת כל ענינו דפקפק בדין זה הוא מכח קושיא שלו דכיון שעבודא דאורייתא ומוכר אית להו קלא מה צורך לתנאי אחריות וזהו כל ספקו של הג"ת וא"כ אין מרשב"ם ראיה דהוא מפרש כן במילתא דרב ורב ס"ל שעבודא לאו דאורייתא ואין מקום לקושית הג"ת. ושנית הוא העיקר דבהגהות הרא"ש פרק ג"פ גבי האי איתתא וכו' הביא בשם הרשב"ם ורבינו ברוך מארץ יון דלא אמרינן בשום מקח וממכר אחריות ט"ס הוא. ואם כן אין מרשב"ם ראיה כלל לחלק בין מוכר בעדים למוכר בשטר ופשוט. ומה שכתב הג"ת דחיפש ולא מצא מנלן לבעה"ת הך דינא הדבר מבואר דסבירא ליה כמ"ש התוס' ב"ב דף קמ"א עדים שעשו שליחתן וכי חוזרים ועושים שליחתן הטעם דאתי למחם מוקדם ואמרינן בב"ב דבשטר מכר דלית בהו אחריות כותבין וצ"ל כמש"ל בסימן מ"א דלא חיישינן שישקרו במזיד ויכתבו על המעשה הנעשה באמת בניסן שנעשה באדר דא"כ אף באין אחריות בשטר מכר עדיין יש לחוש שיקדימו זמן מכירה והוא פסול גמור דבין כך זבנה לאחרים והוא יטרוף אותו מזמן המוקדם ועכצ"ל דזה לא חיישינן רק חיישינן הלואה דנעשה באמת בניסן והשטר נכתב באייר דשורת הדין שאין לכתוב שטר מניסן אף דהיה אז הלואה דמ"מ הוי ליה מוקדם והם יטעו בזה ויכתבו מניסן ולכך בשטר מכר שאין בו אחריות כשר ולפי זה קשה למה שטר מכר שיש בו אחריות אסורים לכתוב ואמרינן כבר עשו שליחתן אפילו ידוע בעדים שנאבד הראשון דל"ל דלמא טריף וחוזר וטרף כמ"ש שם התוס' מה טעם יש בו ואי דיהיה השטר נכתב באייר והמכירה בניסן והם יקדימו לכתוב מיום המכירה כך יפה להם לעשות וכך הדין דהא מתחלה המכירה בעדים מתחיל השעבוד דמוכר שדהו בעדים טורף ממשעבדי והוי ליה כמו קנין דכותבין מיום הקנין. ולכך ס"ל דבמוכר בעדים לאו ט"ס הוא וא"כ יש לחוש דפעמים דימכור בעדים בניסן ולא יתנה אחריות וא"כ אין כאן שעבוד ובאייר דכותבין שטר ובכתיבה מתחיל השעבוד דאז ט"ס הוא אם יקדימו לכתוב בניסן הרי זה מוקדם גמור ופסול והדבר מוכרח ועיין מש"ל בסימן מ"ט שכן נראה מתשובת רשב"א ע"ש ומה שהקשה הג"ת מה בכך דמכר סתם ולא פרט אחריות הא ש"ד וא"כ בלא"ה שורת הדין לגבות מלקוחת רק דאין לו קול והא במכר אית ליה קלא דמוכר בפרהסיא מכר וא"כ מה צריך תו אחריות יפה תי' הש"ך דמה חיוב יש כאן עד שנאמר ביה שעבודא דאורייתא הנא עביד אינש דזבין קרקע ליומא הוא נתן לו מעות והוא החזיקו בשדהו ומה שעבוד יש כאן אם לא דקיבל אחריות דמנפשו שעבד עצמו לשלם אם יטרפהו ממנו וע"ז אנו דנין אם אחריות ט"ס הוא או לא ולק"מ: אלא הא קשיא הא דפרכינן בגמ' דב"מ דף ע"ב כשנגזל טורף דלוקח גובה קרן ממשעבדי אמאי הא השטר חספא דלא ניתן לכתוב וקשה מה קושיא הא באמת המכירה כלא היה וא"כ זוזי בהלואה גביה ושורת הדין בכל הלואה לטרוף דש"ד רק דבצנעה יזיף וזהו דהיה בתורת מכירה היה בפומבי ויש לו קול ומהדין לגבות ממשעבדי ודל שטרא מהכא. ואין לומר במוכר שדה גזולה בצנעה מוכר דהא כתב שטר ועוד הא אמרינן בב"ב מכח הך מוכר שדה גובה מנכסים משעובדים דיהיה חזקה דאית ליה קלא ומה קשיא הא צועק גזולה היה בידו ומכרה בצינעה ועכצ"ל דמ"מ בפרהסיא מוכר והקושיא במקומו. ובאמת אפשר התוס' שם נשמרו מזה ולכך פי' הקושיא קאי דיהיה נאמן לומר פרעתי הואיל והשטר חספא ולא לענין שעבוד אבל לפי' רש"י ויתר מפורשים דכל קושית הגמ' משום שעבוד הקושיא במקומו. וצריך לומר דבאמת קושית הגמרא למ"ד שעבודא לאו דאורייתא הך משנה איך מתוקמא. ואין להקשות דאף למאן דאמר שעבודא ל"ד מ"מ מדרבנן מודה דהיכי דאית ליה קלא גובה משעבדי אפילו בלי שטר כהך דמוכר שדהו בעדים דס"ל לרב שעבודא לאו דאורייתא ומ"מ גובה משעבדי דהא לא קשיא כיון דשורת הדין דאין גובה רק מתקנתא דרבנן הבו דלא לוסיף דחכמים לא תקנו רק בהלואה בשטר לטרוף משעבדי ולא בע"פ וא"כ לא פלוג ואין לנו להוסיף בהלואה לומר בע"פ דחכמים לא תקנו רק בשטר דבזה סגי לתקון נעילת דלת משא"כ במכר לא תקנו חכמים בשטר דוקא וכך היה תקנת חכמים ואין ללמד מתקנת חכמים מזה לזה וזה ברור דהא סתם הלואה הוא בצנעה ואי אתה מוצא הלואה בפרהסיא רק בכה"ג שמכר לו שרה בחזקת שלו והוא גזולה דהוה ליה זוזי הלואה וכי על זה דבר בלתי שכיח יתקנו חכמים תקנתם לעקור דין תורה ולעשות שעבוד אפילו בע"פ מהכ"ת יתקנו כן ואית איפא זה התקנה ומה טעם יש בו וכי יש בזו שייך נעילת דלת ופשוט וארווח לן בהך פירוקא קושיא עצומה שהקשה הרב המובהק מהר"ם גראטוול בתשובת ח"י דרמב"ם פסק והביאו הש"ע לקמן סימן שע"ג ס"א דגזל שדה ומכרה אפילו הכיר בה לוקח שאינו שלו דגובה הקרן ממשעבדי וקשה קושית הגמ' לא ניתן לכתוב ול"ל כתי' הגמ' דניחא ליה דליקום בהמנותא וכו' דהא זה לא שייך בהכיר בו שאינו שלו כמ"ש המ"מ והביאו הרמ"א סימן שע"ד ס"ב בהג"ה. וע"ש בחות יאיר דדחק ועיין מש"ל בסימן זה אבל לפי זה לק"מ דכל הטורח הקושיא והתי' הוא הכל למ"ד שעבודא ל"ד אבל לפי דקי"ל ש"ד פשיטא דגובה משעבדי דהא אי' ליה קלא ובפרהסיא מכר ודל שטר מהכא וא"ש והא דאקניה לבנו קטן דאמריק דהוי כמלוה ע"פ ואינו גובה משעבדי הואיל ולא ניתן לכתוב הטעם דהוי אונס וכמו דלא חל מכירה דהוי אונס כמ"ש בא"ז כן לא חל שעבוד ומהכ"ת יעשו רבנן שעבוד בעשה שלא כהוגן כזה. וגם בזה יש ליישב קושית התוס' ב"מ דף ט"ז ד"ה מה שאירש על רבינו האי גאון דפסק הך מילתא דרב דחזר ולקחה מבעלים ראשונים לא קאי להלכתא דרב לשיטתו דס"ל אדם מקנה דשלב"ל והקשו התוס' הא הך ברייתא דשבח קרקעות הוא אליבא דהלכתא וצ"ל הטעם משום ניחא וכו' ולפמ"ש ניחא דשם הקושיא לרב דס"ל שעבודא לאו דאורייתא דשמואל הא בלא"ה א"א לאוקמי בלוקח מגזלן דהא ס"ל לית שבחא וא"כ או דמגיה ומיירי בב"ח או בשקנו מידו וא"כ פשיטא דגובה משעבדי דהא קנו ממנו בפי' אף דיהיה גזולה להעמיד באחריותו וא"כ אית ליה קול לענין קרן הקצוב רק הקושיא לרב ורב ס"ל שעבודא ל"ד וברב שפיר משני אבל לדידן דקי"ל ש"ד בלא"ה לק"מ והתוס' אזלו לשיטתן דס"ל הקושיא דיהא נאמן פרעתי כמ"ש אבל ר"ה גאון ס"ל כפרש"י ודוק: