אורים ותומים, תומים · סימן קט״ו, ו׳

מנכסי וכו' כבר הקשו התוס' והמ"מ דנכסים משועבדים איך משכחת ליה יטעון הנחתי לך מקום ולהיות שיש לי בזה מקום לברר דברי התוס' בכמה ענינים אמרתי להאריך קצת בזה והוא דמ"מ תי' תי' א' דמיירי דלית ליה למלוה דאקני וקנה ומכר וכבר כתבתי לעיל דנכון הוא למ"ד דשבח א"צ דאקני ועמש"ל בדברי התוס' בזה. ועוד תירץ המ"מ דיש כאן נכסים משועבדים רק הם במד"ה ותו לא מצי לטעון הנחנו לך מקום ותי' זה העתיק הסמ"ע ג"כ והנה הדין הזה אין לו שרש בגמרא והמ"מ בעצמו גמגם קצת בו ולכאורה דעת התוס' בב"מ וב"ב דהקשו קושיא הנ"ל איך משכחת ליה יטעון הנחתי לך מקום ולא תי' כמ"ש המ"מ משמע לכאורה דלא סבירא ליה הך דינא והש"ע הביאו לעיל סימן קי"א סי"א להלכה בלי פקפוק ואמת לפמש"ל סימן הנ"ל דתליה אי ש"ד או לאו דאורייתא א"כ כל הקו' התוס' י"ל לשמואל ושמואל סבירא ליה שעבוד לאו דאורייתא ושפיר קשה מנכסים משועבדים איך משכחת ליה תפשוט דאקני לא משתעבד ולכך תי' באפותיקי ומיושב גם בזה קו' מהרש"א דהקשה במה דאמרינן בגמרא הך מתניתא מסייע למר שמואל וכו' דהא על כרחך איירי באפותקי דאם לא כן משועבדים איך משכחת ליה כקושית התוספת ואם כן מה סייעתא יש דלדידן דקי"ל שעבודא דאורייתא אין צריך באפותקי רק בנכסים במד"ה כתירוץ המ"מ וא"ש: אך בלא"ה יש להבין דברי תוס' בב"מ ד"ה תריץ וכו' דכתבו דאדרבא מהא דתנן גובה קרן ממשעבדי ולא מצי אמר הנחתי לך מקום ש"מ דאקני לא משתעבד ואיירי שקנה ומכר ולגבי ב"ח הוי דאקני ולא ללוקח ע"ש וקשה אף גם בזו מי ניחא ושבח מנכסים ב"ח איך משכחת ליה אי יש ליה ב"ח יאמר הנחתי מקום ומה בכך דקנהו אח"כ ולא כתב דאקני הא מיניה א"צ דאקני כלל. ול"ל בשדה ב"ח שקנה אחר גבייה וכמ"ש הש"ך דהא דעת התוס' בב"מ דבכה"ג אפילו ממשעבדי גובה שבח דכבר קצוב ויש לו קול. ובב"ב באמת נראה מקושית התוספות שהקשו מבני חורין ולכן היה נראה דודאי ס"ל לתוס' די"ל כמ"ש המ"מ דיש לו נכסים במד"ה רק סבירא להו לתוס' דאין זה מספיק דהא תנן דאין גובין שבח מפני ת"ה הא שורת הדין לגבות אף לשבח ממשעבדי רק הואיל ולא ידע הלוקח להזהר תקנו חכמים דלא יטרוף וקשה הא בלא"ה אין במציאות שיטרוף ממשעבדי דיטעון הנחתי לך מקום ואי אתה מוצא רק ביש לו במדינת הים וקשה אם המלוה חובו ר' זוז וגבה השדה בק' ושבח בק' ה"ל ללוקח לטרוף כל ר' מנכסים משועבדים דיש ללוה במד"ה דאין כאן ת"ה דלוקח לא ידע להזהר דבלא"ה איך לקח אולי יאמר המלוה אני אלך למד"ה לטרוף בחובי כי אם ירצה מי מעכבו והיה מפסיד כל הר' זהובים וכי ידע הוא דמלוה לא ילך אולי יפייסנו הלוקח או יפרע לו ויקח השטר בכומ"ס וא"כ סביר וקיבל לסמוך אמוכר ולהכניס עצמו בר' זוז דמי הלואה באחריות וא"כ אף הלוקח יגבה שבחו כדין תורה וליכא כאן תקון עולם כלל בשלמא אם יש במציאות שיכול לוקח לטרוף משעבדי במקום שאין המלוה יכול לטרוף כגון דלית ליה דאקני והך שדה קנה אח"כ א"כ הוצרכו חז"ל לתקן מפני ת"ה שלא יגבה שבח מהך לוקח האחרון וכיון דתקנו כך שוב תקנו בכל אנפי אפילו באופן הנ"ל בנכסים במד"ה אף דלא שייך ביה ת"ה כמ"ש דכך הוא בכל תקנת חכמים דעבדו לא פלוג וכמו דתקנו במלוה ע"פ אינו גובה מלקוחת משום דלית ליה קלא וקי"ל אפילו נמלך בו ומיחה ע"י מ"מ אינו טורף משום לא פלוג אבל אם אינו במציאות כלל שיטרוף משעבדי ולא יהיה אומר הנחתי לך מקום רק בנכסים מד"ה וא"כ שפיר קשה מה ת"ה יש בזו וא"כ קושי' התוס' שפיר תפשוט דאקני לא משתעבד ואם כן יש במציאות בנכסים שקנה אח"כ וא"כ אף שבח מב"ח יש במציאות במד"ה ולא קשיא א"כ משעבדי נמי דבזה לא שייך ת"ה דלא פלוג עבדי רבנן משא"כ אי משתעבד וליתא כלל במציאות רק במד"ה קשה שפי' כנ"ל אף בשבח לגבי מלקוחת ולזה תי' התוס' שפיר דישנו מ"מ במציאות בעשהו אפותקי וא"א לטרוף המלוה גכו' ולפ"ז שפיר י"ל בנכסים במד"ה. ובהכי ניחא דברי התוס' דהקשו מה דוחקיה כר"מ יעמיד בעשהו אפותקי ותמהו כל מפורשים מה יעמיד הא אף דמוקי כר"מ מ"מ צריך לומר אפותקי דזולת זה יטענו הנחנו לך מקום ועיין מש"ל בזה בס"ק א' אבל לפי מ"ש נכון דבאמת אין צריך לאפותקי דכיון דיש במציאות לאפותקי שפיר יש לומר כתי' המ"מ נכסים במד"ה ולכך הקשו יעמיד באפותקי ובזה גם קו' מהרש"א הנ"ל מיושב דבאמת מייתי שפיר סייעתא מברייתא לשמואל דאין הכרח באפותקי רק בנכסים במד"ה. והנה לכאורה מוכח דהתוס' לא ס"ל דינו של רשב"א דאקני יכול לחזור בו דאל"כ מה קושי' דלמא כתב דאקני ולוקח לקח שדה והשביחה ואח"כ חזר הלוה מדאקני של מלוה וקנה ומכר ולכך המלוה לא מצי טריף דהא חזר בו אבל שבח טריף דכשבא השבח בעולם עדיין לא חזר אבל הלוקח שלא חזר המוכר מן דאקני טורף בו. אך בלא"ה יש לומר ישוב אחר בקושית הנחתי לך מקום דכיון דקיי"ל לוה ולוה וקנה יחלוקו והחלוקה לפי חובה כמש"ל דעיקר כרי"ף וא"כ יש לומר החוב אלפיים זוז ולוקח לקח שדה בש' והשביחה השדה בק' וקנה אח"כ השדה בח' מאות זהובים וא"כ איך יטעון הלוקח כשיבא המלוה לטרוף ממנו השדה ושבחה כלך אצל שדה שנקנית אח"כ גרועי גרעיה דאם יטרפנה משם בת"ת זוז ילך אח"כ על הלוקח וטורף השדה ושבחה כי אין כל זה מספיק לחובו משא"כ אם טורף שדה של לוקח ראשון א"כ אח"כ גם הלוקח חוזר באחריות שלו על שדה שניה ששוה ת"ת כי גם לו שעבודו דה"ל לוה ולוה וקנה ואם שדה ההוא עדיין לא נמכר והיא ביד לוה גובה הוא ת' זהו' ש' לקרן וק' לשבח והמלוה גובה ת' זוז ואם כבר נמכר אין לו לגבות רק ש' קרן כי שבח אין טורף משעבדי והמלוה טורף ת"ק זוז וא"ש ואפי' אם ירצה המלוה להתחבל ולגבות ראשון מן שדה שניה ודאי דלוקח מעכב עליו בב"ד כי יש לו עליו שעבודו דאחריות ג"כ ואם יגבה לא יהיה סיפק בידו לגבות ממנו כשיבא על שדהו דגבה גבה ופשיטא דמעכב ועכ"פ בבא לגבות מן שדהו דיטעון נכה לי מה שגבית מחלקי כי מעכב עליו לגבות שעבודו ומכ"ש לדעת הנ"י דכתב דאם תפס טפי מפלגא מוציאין מידו דלא מהני אלא לכ"ע פשיטא דלוקח מעכב עליו שלא לגבות לבדו ולבטל שעבודו ופשוט ואין מקום לקו' התוס' הנחתי לך מקום דגרועי גרעיה. וצריך לומר דקושית התוספת הוא למהדורא קמא דר"א דאמר לקמא משתעבד וא"כ שפיר קשה לימא הנחתי לך מקום דאף דגובה ראשון מן לוקח ראשון מ"מ חוזר וטורף מהשני הכל ואין ללוקח בו כלום דהא לקמא משתעבד ובאופן שכתבתי אין מציאות דיגבה לוקח כלום וע"כ באופן דמצי לוקח לגבות כי כבר יש בגבייה ראשונה פרעון לחוב המלוה א"כ יאמר הנחתי לך מקום וא"ש. ובהכי ניחא דכתבו התוס' דמוכח אדרבא דדאקני לא משתעבד כלל ולכך גובה לוקח בנכסים שקנה ומכר אחר כך ולא המלוה והקשינו לעיל עדיין מנכסים ב"ח שטורף בשבחו יקשה דהא בזה אין צריך לדאקני וכמש"ל. ולפי זה ניחא דאם דאקני לא משתעבד רק מנכסים בני חורין אין צריך דאקני בזה לכ"ע יחלוקו כמו במטלטלין דאין בהו קדימה וכמ"ש לעיל סימן ק"ד ועיין בפרק הכותב דף פ"ו בתוס' ד"ה לאשה וכו' ואם כן שפיר י"ל כמ"ש דגרוע גרע דבזה יפסיד חלקו דחובו בכדי שניהם וא"ש ודוק. ולפ"ז דכל קושית התוס' למהדורא קמא י"ל בזו נחלקו אי מצי הדר משעבוד דאקני או לא למ"ד לקמא משתעבד ס"ל דלא מצי הדר ביה ומ"ד לבתרא דס"ל מצי הדר והוי חזרה גמורה ומ"ד יחלוקו ס"ל הדר אך לא בכולו כמש"ל בשם מרדכי ע"ש וא"כ ליכא למימר כתי' הרשב"א דחזר בו דהא להך לישנא לא מועיל חזרה והרשב"א לא אמרו אלא למסקנא דקי"ל יחלוקו וא"ש. ובזה ממילא יובן מה שעמדנו בו לעיל כמה פעמים מ"ש התוס' יעמיד באפותקי די"ל קושית הגמרא קאי לאידך לישנא ובפרט קושי' השניה בגמ' לשבח קרקעות וכו' דקאי ודאי למ"ד יחלוקו וא"כ י"ל אופנים טובי כמ"ש וא"צ אפותקי ולכך הקשו דכיון דעכ"פ לחד לישנא צ"ל אפותקי מה דוחקא נימא בכולן אפותקי וא"ש וגם קושי' מהרש"א מגמרא מיושב דלמסקנא א"צ אפותקי ודוק. ועיין בחדושי לב"ב שם אמרתי דרך נכון לישב דברי תוס' בב"ב ד"ה גובה וכו' בדרך מחודד ונכון אלא הואיל ולא נ"מ לדינא קצרתי ועכ"פ דינים הללו מיושבים וברורים: