אורים ותומים, תומים · סימן קט״ו, ז׳

מהמשועבדים וכו' הש"ך בס"ק י"ב הביא מה שעמד הרב ג"ת חצי שבח' דנשאר ללוקח ודאי דגבהו לנכוי קרן שלו א"כ כשחוזר וגובה הקרן אין לו לגבות כל הקרן רק לנכות מה שכבר נפרע עליו בשבח. והש"ך עלה ברוחו מתחילה דלוקח גובה חצי שבח בשביל שבחו ולא בשביל קרנו ולבסוף חזר בו וא"צ לפנים כי הא הרא"ש כתב באם אין ללוקח דאקני אין גובה כלל שבח וא"כ איך יגבה לשבח הא על שבחו לית דאקני כלל ולית ליה אחריות כלל ואיך ס"ד לגבות על שבח ועיין מש"ל בסי' ק"ד כי כתבתי אפילו למ"ד בב"ח אין תלוי אם יש לאחד דאקני או לא בב"ח ולוקח תלי' בכתיבת דאקני וא"כ ליכא למימר דגובה השבח כי אם לקרנו והש"ך הניח דבר זו בצ"ע. ולכאורה הייתי אומר ראיה לזו מדברי הגמרא דקאמרינן א"ר נחמן הא מתניתא מסייע ליה לשמואל דקתני הרי שמכר שדה וכו' והונא חברין מוקי ליה במילי אחרינא ויש להבין הלא משנה שלימה היא לשבח קרקעות אין מוציאין משעבדי מפני ת"ה ומה צורך לברייתא ואי דמשנה אפשר להתפרש באפותקי או בלוקח מגזלן אף ברייתא דמייתי מתפרש בדרך הזה. ולכן יש לומר דהא ב"ב דף קנ"ז איבעיא בלוה ולוה וקנה למי משתעבד וקאמר ר"נ הא מילתא שלחו מתם ראשון קנה ור' הונא אמר יחלוקו ועיין שם בב"ב ברשב"ם דפי' להדיא שמואל דס"ל ב"ח גובה שבח כוונתו כל שבח וס"ל לשמואל ראשון קנה רק כתב דלא ס"ל כוותיה. וא"כ א"ש דהא דקאמר ר"נ מתניתא מסייע למר שמואל לא לגוף ענין דטורף שבח זהו פשיטא וא"צ לפנים דמוכח ממשנה הנ"ל וכן מבכורות דקתני ולא האשה משמע הא ב"ח אחר נוטל שבח כמש"ל וכמ"ש הרא"ש רק ר"נ אמר מסייע ליה לשמואל דגובה כל שבח ולא חצי והא ליכא להוכיח ממשנה כלל ור"נ ג"כ לשיטתו דס"ל ראשון קנה וא"כ ב"ח נוטל כל שבח ולכך מייתי סייעתא מברייתא דקתני גובה קרן מנכסים משעובדים ואי רק גובה חצי שבח א"כ למה יגבה כל קרנו כקושי' הש"ך וג"ת א"ו דאית ליה לב"ח כל שבח ולא שקיל לוקח מידי ולכך גובה כל הקרן אמנם רב הונא דאזיל לשיטתו דס"ל יחלוקו ולכך מוקי ליה במילי אחריני בלוקח מגזלן דאז נוטל הנגזל כל השבח ושפיר טורף קרנו במלואו ובהכי ניחא דטרח ר"ה לאוקמי במילי אחריני דמה ביקש בזה וכי יחלוק אשמואל דב"ת גובה שבח לא מצינו פלוגתא בזה בש"ס ומהכ"ת לחלוק אבל לפמ"ש ניחא דר"ה ס"ל חצי שבח בעלמא: ולא מתוקמא ברייתא רק בלוקח מגזלן: אך אף שדברים כאלה מסתברים בפשט הגמ' מ"מ מסתימת הפוסקים משמע דגובה כל הקרן ממשעבדי בלי נכוי כלל ונראה טעמו של דבר כי ודאי הא שורת הדין דאף שבח יש לו לגבות משעבדי רק מפני ת"ה דאין לו קול הואיל ואינו קצוב ואינו כתוב וא"כ בזה לפי קרנו של לוקח גובה בממ"נ מן משעבדי דאם לא שמעו משבח א"כ תן לי קרני במלואו וע"ז הלא היית סביר וקיבל לטרוף ממך ואם סלקא דעתך משבח וא"כ קרני נפרע במקצת אף אתה תן לי שבחי בממ"נ כפי שעור שבח' המנוכה מקרן יש לו לגבות ולא שייך תיקון עולם כלל דבממ"נ אם לא ידע משבח אין כאן נכוי קרן כלל ומהקרן ידע וקיבל על נפשו אחריות הלזה דזה נכון וישר בסברא ועיין כתוב' דף צ"ו ע"ב בתוס' ד"ה דכתבו כעין סברא זו דאף דמזונות אינן קצובים מ"מ ה"ל ללקוחת להזהר דלמא תבא בכתובה ע"ש. וזה יותר נכון בסברא מהך דשם ולכך נראה נכון דגובה משעבדי וכ"כ הרמב"ם בפי' המשנה בפ' הנזיקין במשנה לאכילת פירות להדיא בלקח קרקע בנון והשביח עד למאה ובא ב"ח לטרוף נוטל רק ע"ה זוז ומניח כ"ה זוז ללוקח וחוזר הלוקח בנון זוז קרנו על משעבדי הרי דס"ל להדיא דאין מנכה השבח בקרן ופשוט. ובמ"ש הך דמייתי ר"נ מברייתא י"ל להיפוך דודאי לומר דהך ברייתא בלקח מן גזלן דחיקא ליה כקושי' הגמרא ועיין באסיפת זקנים כי אם נוקמי בלקח מגזלן צ"ל ר"מ היא ע"ש רק מ"מ מן משנה אין ראיה די"ל באפותקי כמ"ש התוס' וכן המהרש"א לכך דייק מברייתא דקתני גובה הקרן מנכסים משועבדים וקשה פשיטא מה קמ"ל הא לפרש המשנה קאי והמשנה לא איירי כלל רק לשבח מן קרן מאן דכר שמיה ומה קמ"ל אלא טובי קמ"ל דה"א כקושית המחברים הנ"ל דלא יגבה כל קרנו בשלימות וקמ"ל דגובה וא"כ מוכח דלא איירי כלל באפותקי דאי באפותקי הא גובה כל שבח וא"כ עדיין קשה מה קמ"ל וש"מ דב"ח גובה שבח ורב הונא לתרץ זאת מוקי ליה בלוקח מגזלן וא"כ לא קשה מה קמ"ל בקרן דטובי קמ"ל דה"א כקושי' הגמרא ב"מ דף ע"ב דלא יגבה משעבדי דהא לא ניתן לכתוב וקמ"ל דמ"מ גובה משעבדי כתי' הגמרא שם דניחא ליה דליקום בהימנותא. וא"ש דלכך מוקי ליה ר"ה בלקח מגזלן ולא באפותקי או לשיטת הרמב"ם וסייעתו בשבח דממילא דבזה לכ"ע גובה ולפמ"ש ניחא דא"כ מה קמ"ל וא"ש. ולכן הדרן לסברת הפוסקים וסתימתן דגובה כל הקרן מנכסים משועבדים.