אורים ותומים, תומים · סימן קט״ו, ד׳

חצי השבח ואם למלוה ר' וללוקח ק' ושבח ק' חולקין בשוה כל אחד בנ' כמש"ל בסימן ק"ד בכל הנך דקתני יחלוקו דחולקין לפי חובם אמנם הרא"ש בפ"ק דב"מ כתב דחולקין לפי ערך ממון ולכך במסיק שיעור ארעא ושבחה והקרן מאה ושבח יו"ד נוטל ב"ח ח"א והלוקח יו"ד חלקים והוא דעת ר"ח בכתובות ותמהו כולם למה באר בדעת ר"ח מה דשם בכתובות הכריע דלא כר"ח רק כהרי"ף ז"ל והיה נראה כי הרא"ש ס"ל כדעת מרדכי בפ' מ"ש דכתב כדעת רשב"א דהא דאמרי' יחלוקו אין הטעם דשעבוד שניהם חל כא' כי זה א"א דהא שעבודו של ראשון קדם רק אמרי' דחזר בו וכך כתב המרדכי איבעי למהדר מצי מהד' דפשיט' דלא משתעבד אלא לכשיקנה אבל ס"ל דלא מהדר אלא מפלגא מפני שרוצה ששניהם יהיו שוים בדבר כדי לעשות נחת רוח לכל עכ"ל ואם כן י"ל אף הרא"ש ס"ל כן ומה דכתב הרא"ש דיחלוקו משום דשעבוד שניהם בא כאחד הוא הדבר מחמת חזרה כי זולת זה א"א לתול כאחד כי הראשון קידם רק הואיל וחזר מפלגא א"כ חל שעבודו עם זה כאחד בבאו לעולם כי אז חל שעבודו ושעבודו כאחד כי חזר מפלגא וא"כ דתלי הטעם בחזרתו וכך רצונו לעשות נייחא לכל אחד חזר הדבר כמו במתנת ש"מ לעיל סימן קי"א וכמ"ש הסמ"ע ותוס' דהיכי דתלי ברצונו אנן סהדי דכוונתו היה לפי ערך ממון וא"כ אף כאן ברור דאם אזלינן בתר דעתו ורצונו לעשות לכל אחד נייחא דהיה לתת לכל אחד כפי חובו וכי כך יהיה רצונו ב"ח שאין לו שיור בחובו רק יו"ד זהובים יקח חמשה ולוקח שיש לו ק' יטול גם כן רק חמשה ופשיטא דכוונתו היה לפי ערך החוב כן יטול וא"ש וברור בדברי הרא"ש ולכן כתב כאן לפי ערך ממון כר"ח וזהו ברור ונכון. ובאמת יש להבין להך שיטה למה אם קדם מאוחר וגבה גבה הא לא חזר בו רק מהחצי ואידך חצי לא הדר ושביק ליה למלוה הראשון לטורפו איך יגבה השני ודוחק לומר דמרדכי פליג אהך דינא שכתבו כל מחברים דאם קדם וגבה גבה. וצריך לומר דס"ל דאף זו מהחזרה שיהיה שעבודם חל כא' וא"כ אם קדם א' וגבה גבה ולכך כתב הרא"ש דשעבודם ביחד חל דזהו מהחזרה אבל מ"מ ודאי דלא היה דעתו שיטול א' בב"ד הכל וא' מעט מעט רק לפי ערך וזה פשוט מילתא בטעמא ודוק. אך הטור שהשמיט זה ברמזים ובטור משמע דלא ס"ל דאל"כ ס"ל להביאו ולא לחלוק אשמועתו של אביו ז"ל לכן צ"ל דס"ל להטור דהך דינא דר"ח והרי"ף תלוי בשיטתם דאם ס"ל שעבודא לאו דאורייתא א"כ מהדין אין לגבות כלל מן משעבדי רק חכמים תקנו שלא תנעול דלת בפני לוין וא"כ כיון שהטעם משום כך ודאי דיש לחלוק לפי ערך ממון דכך השכל מחייב כמ"ש ר"ח ולא שייך דברי הרי"ף שעבוד שלי במנה חל אשדה כמו שעבוד שלך במאתים דהא שעבודא ל"ד ומשום נעילת דלת קבעו רבנן לשעבודא ואם תטול כפי ערך ממון מה נעילת דלת יש הלא כך הדעת והשכל נוטה וע"ז מלוה אדם שיטול כפי ערך חובו כן יהיה ערך גבייה ואדרבא להיפוך איכא נעילת דלת שזה מלוה אלף ויבא מי שילוה ק' ויטול עמו בשוה ומהכי תיתי יתקנו חכמים שעבודא לבטל כפי אומדן הדעת והשכל. אבל למאן דאמר שעבודא דאורייתא ואין צריך לתקנת חכמים כלל א"כ פשיטא דצדקו דברי הרי"ף דזה דיש לו ק' שוה שעבודו על השדה כמו זה דיש לו אלף דהא ש"ד ומה נ"מ בשיקול הדעת או אומדן הדעת וזה נכון ולכך ר"ח דס"ל של"ד כמ"ש התוס' בשמו סוף ג"פ ובדוכתי טובי ס"ל לפי ערך החוב חולקין והרי"ף סבירא ליה שעבודא תורה ואם כן סבר לפי החובת וא"ש וגם הרא"ש דס"ל להלכה ש"ד פסק כהרי"ף דחולקין לפי ערך החוב. אבל בהך דשבח לפרושי מילתא דשמואל קאתא דאמר ב"ח גובה שבח ושמואל ס"ל מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים דשעבודא ל"ד מפרש ליה הרא"ש כמ"ש הר"ח וא"ש ולכך לדינא השמיטו הטור דהא קי"ל ש"ד ודוק. אך עם כל זה נראה לדינא הואיל בלא"ה ר"ח וריטב"א ס"ל לפי ממון ולפי דעת רשב"א ומרדכי ג"כ לפי ממון כמש"ל דהא הם ס"ל משום חזרה וכמש"ל והרמ"א הביא לעיל דעת רשב"א דס"ל משום חזרה לעיל סימן קי"ב א"כ י"ל דבזה ודאי מצי הלוקח לומר קים ליה ואין לב"ח רק לפי ערך החוב ובפרט כי לפמ"ש נוטים הדברים דנתכוון להם הרא"ש ואפשר בדאקני לכ"ע שעבודא לאו דאורייתא כמש"ל בסימן ק"ד וא"כ לכ"ע י"ל דחולקין לפי ממון: