אורים ותומים, תומים · סימן קט״ו, ג׳

וי"א דבכל ענין וכו' הרב הש"ך האריך דבשבח שהוא דיקלא ואלים וארעא ואסיק שירטון לכ"ע א"צ דאקני ונוטל כל שבח דהא קי"ל דבכור נוטל בו פי שנים ובכור מתנה קריה רחמנא עד דמטו לידיה וא"כ ע"כ הך כמו שישנו בעולם ומטי לידו דמי וא"כ מה צורך לדאקני ולמה לא יטול כל השבח וע"ש שהאריך ובאמת לכאורה קו' עצומה היא על הפוסקים החולקים וס"ל דצריך דאקני ונוטל רק חצי שבח אף בכה"ג. וצריך לומר דבלא"ה לפי דבריו אף על שלחופי והוי תמרי ג"כ ק' דהא נתנו שם הטעם דלכך אין לבכור בו משום דאשתני ולא אמרו דהוא כמו שאינו בעולם ולא דמי למתנה וצ"ל דהוי כבא לעולם וא"כ הכא לענין גביות בעל חוב טענת הש"ך במקומו. אמנם לפי מה דפסק הרמב"ם וכן הרב מחבר לקמן בסימן רע"ח ס"ד דהיה פרה רועה באפר וילדה נוטל בה ובולדה פי שנים ואין לך דבר שלא בא לעולם כמו ולד כמ"ש הרמב"ם והמחבר בסימן ר"ט ס"ד דאפילו היתה הפרה מעוברת מ"מ הולד הוי דשלב"ל ואע"ג דפסק הרמב"ם כמ"ש בא"ע סימן מ' ס"ה דהמקדש בתו אם יהיה נולד והיתה אשתו מעוברת והוכר עוברה דחוששין לקדושין כבר תמהו המחברים ולא ראו פי' המשנה לרמב"ם בפ"ג דקדושין דכתב להדיא דשורת הדין דאינה מקודשת דהוי דשלב"ל רק משום חומרא דא"א ע"ש. וא"כ הקושיא במקומו למה יזכה בולד כמ"ש הרבה מחברים החולקים וצ"ל דודאי במוכר פירות דקל אם החניטו הפירות ומכרן אע"ג שנתגדלו אחר כך למאד מאד זכה בו לוקח כמ"ש רש"י ורמ"א לקמן בסימן ר"ט והיינו הטעם דכיון דזכה לוקח בפירות החונטין והם שלו מה שגדילים אחר כך בשלו הם גדילים וזה פשוט ואין זה ענין לכאן דאית ליה רק שעבוד ובעל חוב מכאן ולהבא גובה ולא מצי לומר דידי משביח רק באפותקי וא"כ אף שהיה שעבודו חל על דיקלא מה שנתגדל אחר כך לא חל ולא שייך דידי גדל דאין לו בגוף האילן כלום וכצ"ל אף לש"ך דאל"כ מה צורך לבכור ה"ל להביא ראיה מהך דפירות החנוטין לקמן בסימן ר"ט. וא"כ אף בבכור דשורת הדין יש לבכור תיכף מעת מיתת אביו כדקי"ל יש לבכור קודם חלוקה רק לענין שבח מיעטה התורה מאשר ימצא לו כמ"ש הרי"ף ותוס' ורא"ש ומחברים ואם כן זה דזוכה בדיקלא מה שנתגדל אחר כך ברשותו נתגדל וכן כשזוכה בעובר מה שנולד אחר כך ברשותו נולד. ולא שייך דשלב"ל והואיל ממילא קגדל בלי שינוי אשר ימצא לו קרינן ביה ולכך איצטרך לומר גבי תמרי והוי שלחופי דאשתני דלא נימא ברשותו גדל ולכך קאמר דאשתני והוי כמו ראוי וא"ש. משא"כ כאן ע"כ צריך לומר בשעבוד לא שייך ברשותו אתגדל דאל"כ אף בשלחופי והוי תמרי כדלקמן בפירות החנוטין דיכול למכור והיינו שלוחפי ותמרי: אמנם לדינא נראה דמ"מ יש לומר בדיקלא ואלים דלא הוי בכלל שבח דהא בבכורות במשנה אמרינן ולא אשה ילא הבנות והבכור נוטלים בשבח ומסיים וכולהו אינן נוטלים בשבח ואמרינן לאתוי תמרי והוי שלחופי ולא קאמר דקלא ואלים משום דבזו בכור נוטל וא"כ אף האשה בכתובה נוטל דאל"כ איך כללן המשנה בחדא הא איכא הך דקלא ואלים דהאשה אין נוטל ובכור נוטל וצריך לומר דאף בזה האשה נוטלה ואלו באשה מקולי כתובה דלא תיטול שבח וא"כ אם זה דקלא ואלים בכלל שבח הוא עד שצריך ב"ח דאקני ונוטל רק חצי שבח מה ראו חכמים לחלק בין שבח לשבח ולהקל באשה במקצת שבח ובמקצת לא ומ"ש זה מזה אלא דזה אינו בכלל שבח כלל וא"צ דאקני ונוטל כל שבח ולכך לא מנוהו חכמים בכלל שבח ולא נטלו לאשה זכות שלה בהם ונכון ודוק: