אורים ותומים, תומים · סימן קט״ו, כ״ג

וי"א דאם לא עשהו אפותקי וכו' הרב הש"ך ביקש להכריע כדעת מחבר דבגמ' עדיין לא אסיק אדעתא דאיירי באפותקי ומ"מ אמרינן על יתומים להביא ראיה ואין דבריו מוכרחים דכי לא ידע הגמ' המעשה הנעשה רק בהך דאמר שמואל שלשה שמין את השבח בהו לא ס"ד דאיירי באפותקי אבל במסקנא אמרינן דאף ההיא איירי באפותקי. אבל הך עובדא יתומים אומרים אנו השבחנו בזהו ליכא ס"ד דלא הוי אפותקי ומה שטען עוד הש"ך א"כ דאיירי באפותקי מה ס"ד דר"ח לסלוקי בזוזי לדרכו מהלך דחולק אמ"ש המחבר לקמן דמצי לסלק בזוזי באין אפותקי אפי' מסיק בהו שיעור קרקע ושבחא. אבל לפי דעת מחבר פה ולעיל סי' ק"ט דמצי לסלוקי א"כ קשה באמת למה אמרינן בזוזי מסלק להו ליתומים הלא הם מצי לסלוקי בזוזי ונימא ליה הב לי גריוא בקרקע ועכצ"ל דהעובדא ההוא מיירי באפותקי ומ"מ ס"ד לסלקו בזוזי ואין מקום לראיית הש"ך ובגוף קושית הש"ך איך ס"ד לסלק בארעא כיון דקרקע עשהו אפותקי אין זו קושיא דהא הך דהשביח לא עשהו אפותקי וזהו ברשות יתומים ופשוט אמנם התוס' בסוטה דף כ"ה ע"ב ד"ה ב"ה דהקשו איך אמרינן קרקע לגוביינא קאי הא קי"ל כב"ה שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי ש"מ דס"ל כרמב"ם דלא איירי מן אפותקי דאל"כ אין מקום לקושיתם כי נחלקו ב"ש וב"ה בדלא שויה אפותקי. ועכ"פ משם נלמד טעמו של הרמב"ם למה ס"ל על יתומים הראיה והסמ"ע כתיב משום דאמרי כאן נמצא כאן היה וזהו נגד טעמו של הגמ' דאמרו קרקע לגוביינא קאי אמנם לפי התוס' שם ניחא דהואיל דמודים דשטר מעליא הוא ואין מחולקים בטיב השטר רק בגוביינא אף ב"ה מודים דכגבוי דמי ולכך על היתומים הראיה דהוי כגבוי דמי ודמי לאילן הואיל ומוחזק אינו נותן דמים אף כאן בעל החוב מוחזק דכגבוי דמי ודוק: