אורים ותומים, תומים · סימן קט״ו, י״ז

הוצאותיו הש"ך הזכיר בכאן דברי רמב"ם שכתב בפ' כ"א מהל' מלוה דין ו' וז"ל היה שדהו אפותקי ב"ח נוטל כולה ורואין חצי שבח הנשאר ללוקח אם היה חצי שבח יתר על הוצאה נוטל הוצאה מב"ח שהרי אומר לו ב"ח שדי שהוא השביחה והנשאר לו מן שבח נוטל מן המוכר ואם היה חצי שבח פחות מהוצאה אין לו מן הטורף אלא חצי שבח וחוזר וגובה מהמוכר חצי שבח שנטרף בלבד עכ"ל והש"ך דחהו בשני ידים וכתב שהם תמוהים ואני לא הבנתי מה זרות יש בו רק לבסוף יש להגיה תיבה אחת והוא דרמב"ם ס"ל כשיטת התוס' במסיק שיעור ארעא ושבחה אפילו אפותקי אין נותן הוצאות והטעם משום דכי גרוע גרע משארי ב"ח. אך ס"ל לרמב"ם הקושיא מש"ל מה גרעון יש כאן כל ב"ח נוטלים חצי שבח והוא נוטל כל שבח ויבא הלוקח ויטעון בממ"נ אם קרקע שלך השביח החזר לי הוצאותי ואם אתה נשאר ב"ח טול רק חצי שבח ולמה תטול כל שבח ולא תתן לי ההוצאה ולזה ס"ל לרמב"ם דהברירה ביד המלוה אם רואה דחצי שבח עודף על הוצאה נוטל כל שבח דיאמר אפותקי אני וקרקע שלי השביח ולעומת זה משלם הוצאה אבל אם הוצאה עודף יאמר וכי אגרע משאר ב"ח איני נוטל רק חצי שבח ולא אשלם הוצאה. וזה דבריו דנוטל כל שבח רק יש בידו הברירה וכו' ודברים פשוטים הם רק לבסוף שסיים וחוזר וגובה מהמוכר חצי שבח ה"ל למימר גם הוצאות. וזה יש ליישבו דזה סמך אדלעיל דפשיטא הוא וגם אפשר דט"ס הוא ויש להוסיף הוצאות וחצי שבח ומשום הא לא איריא לדחות כל דברי הרמב"ם שהם אמורים בגדר השכל וכל מפורשיו שתמהו עליו הוא שהיה להם גירסא ברמב"ם דס"ל כדעת רבותיו דלעולם משלם הוצאות אבל לפי עדות של הש"ך דרמב"ם ס"ל כרי"ף דברי הרמב"ם נכונים וצ"ע לדינא כי דברי התוס' וכי מגרע גרע צ"ע וכבר כתבתי כמה ישובים בזה ובלא"ה הרבה מחברים דלעולם צריך לשלם הוצאה וא"כ יש ליישב בדין זה וצ"ע: