אורים ותומים, תומים · סימן קט״ו, ט״ז

אבל אם עשהו אפותקי עיין בש"ך שהביא דעת גדולי מורים הרי"ף ותוספת ורא"ש וטור דס"ל באפותקי אפילו לא מסיק רק שיעורא דארעא לבד מ"מ נוטל כל השבח דטוען כי קרקעו השביח רק מחויב לשלם ללוקח ההוצאות. והרב הש"ך האריך לחלוק עליהם ופיו ענה בו שאין כדאי בסברות בעלמא לדחות דברי מחברים גדולי מורים וכבר בא כל הסברות ודחיות בדברי מחברים והוא בספרתם. אמנם מה שטען הש"ך על הרא"ש כי התוס' דס"ל דאפותקי נוטל יותר מכדי חובו הוא דס"ל בס"ד דמשני דלא מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא באמת קשה לא יטול יותר מכפי חובו רק עדיפא פריר וא"כ צ"ל דלא יקשה באמת הך קושיא וצריך לומר למסקנא דאיירי באפותקי לק"מ דכך הדין ליטול יותר מכדי חובו. אבל הרא"ש דנמשך אחר פירש"י ופי' דלא מסיק רק שיעור. ארעא פי' שיעור קרקע ושבח היותר על הוצאה אבל הוצאה לא מסיק ביה וא"כ אף במסקנא דאמרינן באפותקי נימא כך ומה דוחקא לומר דליטול יותר מכפי חובו וגמרא דמשני באפותקי הוא רק דלא יקשה למה מסלקו בדמים. ובאמת קושיא חזקה היא זו. ומה שנ"ל לישב דבאמת אחרי כל הקילוס שקלס הש"ך לפי' הזה אין לו מובן בעצמותו דבממ"נ כיון דכללא היא בכדי חובו נוטל ואין משגיח אם הוא שבח ואין נותן הוצאה כלל ויותר מחובו אינו נוטל בשום פנים והוא ללוקח וא"כ מה ראה הברייתא בזה לומר בזה אופן ולצמצם המדה בזה שהיה דרך משל חובו ק"י זהובים והקרקע השביח עד ששוה ק"כ זהובים והוצאה יו"ד זהובים נוטל ק"י זהובים ויו"ד זהובים נשארים ללוקח להוצאות הא אילו היה הוצאות י"ב זהובים היה לוקח מפסיד ב' זהובים דאין משלם מחובו הוצאות ואלו היה הוצאות רק ח' זהובים מ"מ היה ללוקח אלו יו"ד זהובים דאין המלוה נוטל יותר מכפי חובו וא"כ הוצאה מה עבידתא בקצור אין המלוה נוטל יותר מכדי חובו והנשאר ללוקח יהיה הוצאה או שבחו רש"י הרגיש בזה וכתב דקמ"ל דאם הוצאות יתרים על שבח דאינו נוטל רק שיעור שבח וגם זה אינו מובן ביותר דבממ"נ אם חובו מגיע לעולם אין נוטל הוצאות ואם כבר נפרע חובו יהיה הוצאות אלף ושבח מאה מ"מ כיון שמגיע לו כדי חובו הנשאר ללוקח וצ"ע. ובאמת ברא"ש לא נזכר זה התי' דבשביל הוצאות יתרים על שבח נקט ליה ודוחק לומר דגוף הדין קמ"ל דאין לו רק כשיעור שבח ואף דאין נ"מ לגבי מלוה מ"מ נ"מ לגבי מוכר דזה דוחק דברייתא הכל מן ב"ח איירי ולא מן המוכר כלל. לכן היה נראה דס"ל לרא"ש דלכך נקט בברייתא דנוטל הוצאות ולא סתם בתורת שבח העודף על חובו של מלוה דיש נ"מ דודאי אם עודף על חובו א"כ כשחוזר הלוקח על משועבדים בקרן שלו יאמרו הנחנו לך מקום זה יו"ד זהובים דעודפין הנ"ל הם משועבדים לחובך כמו שהיה משועבדים למלוה אלו היה חובו יותר מק"י זהובים. ומה חזית דאתה לוקח אותן לשבחך גבה מהם קרנך דחל שעבודו עליהם (ולא ס"ל לרא"ש הך סברא שכתבתי לעיל בס"ק ז' רק סובר באמת דמנכה מן קרן) . אבל כשנוטל היו"ד זהובים בתורת הוצאות בזו אין הלקוחות מנכים לו היו"ד זהובים בשביל חובו רק הם לו לפרעון הוצאות שהוציא וגובה קרנו במשלם מן לקוחת וזהו מאמר הברייתא דלוקח נוטל הוצאות ולא בתורת שבח וכדומה ולכך אם הוצאות יתרין על שבח אף דיש עודף בשדה יותר מכדי שגבה המלוה כשיעור ההוצאות ההמה ואין למלוה בו מ"מ הוא א"י לחשוב בתורת הוצאה רק כשיעור שבח ואידך מנכה לו מקרנו וא"ש וזה ברור ונכון בסברא למאוד. רק הא גופיה קשיא דמה בכך דהוציא הוצאה הרי הם חוב על לוה וכאלו הלוה לו וחובו של דמי זבינא משדה מוקדם וא"כ עדיין יטענו לקוחות מה חזית דלוקח השדה הנשאר בפרעון הוצאה טול אותו בפרעון הקרן המוקדם רק הוא נחית ברשות של הלקוחת כי זהו טובתם להשביח השדה כדי שיהיה לפרעון הב"ח ולא יהיה השדה פחות מחובו כשאין מוציאין עליו הוצואות וא"כ אם לא ימצא המלוה כדי חובו יחזור עליהם וא"כ זהו טובתם וברשות נחית דהא איירי דמסיק שיעור קרקע ושבח יתר על הוצאה וברשות נחית לטובת הלקוחת כדי שיהיה המלוה יגבה חובו במלואו ולא יחזור עליהם ולכך שורת הדין דגובה תחילה מן שדה המשואר הוצאותיה ולא יכולים לטעון גבה אותו לקרנך והוצאות יהיה נשארים מעל. אך זהו לס"ד אבל למסקנא דמוקי ליה באפותקי א"כ הקושיא במקומו יטענו גבה המושאר לקרנך כי לא ירדה ברשות בשביל הוצאה כי אלו היה קרקע שוה מעט או הרבה לא היה המלוה יכול לבוא אצלינו כלל וא"כ מה רווח יש לנו שהמלוה גבה השדה ושבח יתר על הוצאה ואף הוצאה מה הרווח לנו. בשלמא בס"ד היה רווח בשבח היתר על הוצאה דגבה המלוה ולא היה חוזר עליהם. ולכך במסקנא צ"ל כתי' התוס' והרי"ף דבאפותקי שורת הדין ליטול יותר מכדי חובו דקרקע שלו השביח. ודברי הרא"ש ברורים. ודברים אלו המה כפתור ופרח אלא שצריך לומר דהרא"ש לא ס"ל כמש"ל בדברי רמב"ם דלא מנכה חצי שבח בקרן כלל: ובאמת לולי כל הנ"ל נראה דבלא"ה הדבר קצת מוכרח דבממ"נ הקרקע היה שוה מנה ועלו בו אילנות או הוסיף שרטון בהוצאות עד שהושבח ונעשית מאתים מה אתה דן בו באפותקי אם אתה אומר למפרע הוא כשלו וקרקע שלו הושבח הגדיל ועשה פרי א"כ אף במסיק שיעור ארעא מנה לבד יגבה הכל כמ"ש באמת המחברים דקרקע שלו הושבח. ואם אתה אומר לא כן אין זה קרקע שלו דאין לו רק משעת גביה וא"כ ברשות המוכר ולוקח הושבח א"כ אף במסיק שיעור ארעא ושבחה דהלוה ר' זוז מ"מ איך גבה שבח הא ה"ל כשדה אחרת הך שבח וכך דנין אותו כאלו קנאו מוכר ומכרה ללוקח ופנים חדשות יש כאן וא"כ איך יגבה בחובו הא כתב ליה אין לך פרעון אלא מזה והך שבח ה"ל כשדה אחרת שקנאה המוכר אח"כ והגע עצמך אלו שעבד לו שדה ואמר לא יהיה לך פרעון אלא מזה והיה בתוך השדה אילנות שהיה שייכים לאחר וחזר אח"כ הלוה וקנאם וכי יש למלוה שעבוד עליהם הלא התנה עמו שלא יהיה לו פרעון זולת השדה ששעבד לו. ומה לי שקנאה או שהשביחן הלוקח דה"ל כקנאם המוכר. ועוד אם אין אתה אומר קרקע שלי השביח אף בעל אפותקי אין יכול לגבות שבח רק בדכתב לו דאקני וכ"כ הש"ך בס"ק כ"ב ואני תמה באפותקי איך שייך דאקני הא אמר לא יהיה לך פרעון אלא מזו ואיך שייך שעבוד דאקני ודוחק לומר דכתב ליה שעבוד לכל המושבח בשדה ההוא כתיבה זו לא שמענו ולא ראינו וראה דבר חדש הוא זה וסתמא דמילתא לא יצוייר באפותקי דאקני דהא סילק כל שעבודא ועיין מש"ל ס"ק א' ולא השאיר לו שעבוד או פרעון רק שדה ההוא ודברי הש"ך בזה תמוהים דיחס דאקני לאפותקי ואמת ברז"ה משמע כן לכאורה אך יותר יש לדחוק בדבריו משנימא באפותיקי דאקני ולכן צדקו דברי הרא"ש דבס"ד באמת היינו אומרים דאפותקי לית ליה כלל בשבח דל"ל דאקני כלל ואינו שדה זו והשבח כשדה אחרת דמי. ולכך במסקנא דמוקי הגמרא באפותקי ומ"מ גובה שבח אין לנו לומר רק דקרקע שלו השביח ולכך אין צריך דאקני ולא הוה כשדה אחרת וא"כ אף הדין ליטול יותר מכפי חובו כי קרקע שלו השביח. ולדעת החולקים צריך לומר דאומדן דעת הוא בשעת שעבוד דלענין זה דלא יצטרך דאקני ולא יהיה כקרקע אחרת ה"ל כקרקעו השביח אבל לא שיהיה נוטל יותר ממה שהלוה ומרוויח בשל חבירו וזה דוחק. והנה הש"ך טען בתוס' דכתבו בס"ד תיכף ה"ל להקשות אי מסיק שיעור ארעא לחוד איך יטול שבח היותר על הוצאה אלא דבלא"ה פריך שפיר ותמה הש"ך הקושיא הוא הניחא וא"כ לחד מ"ד א"ש וזהו הקושיא איך יטול יותר מכדי חובו הוא לכ"ע כבר קדמהו מחברים רבים בקושיא זו עיין בספר אסיפת זקנים. ומה שנראה הוא דכל המחברים והש"ך גופיה טענו על אפותקי דנוטל יותר מכדי חובו בטענת קרקע שלו השביח וכי למפרע גובה הרי מודים אלו למפרע גובה שפיר יכול לטעון קרקע שלי השביח ולפי זה לאביי דס"ל בפסחים ב"ח למפרע גובה ורשות ביד המלוה להקדישו מה שלדידן בעל אפותקי אין רשות בידו א"כ פשיטא דעדיף מאפותקי ויכול לטעון קרקע שלי השביח וא"ש דנוטל יותר מחובו כיון דלא פריק למפרע ברשותו קאי רק קשה ה"ל לגמרא להקשות הניחא לאביי אלא לרבא דס"ל מכאן ולהבא גובה מה א"ל וע"ז שפיר כתבו התוס' דבלא"ה פריך שפיר ג"כ הניחא וכו' והך הניחא יותר קשה דתוס' ס"ל דהך פלוגתא אי מצי מסלק בזוזי הוא רמב"ח ורבא בפ' מי שהיה ואביי גופיה ס"ל שם בכתובות כרבא דמצי מסלק וא"כ הקושיא יותר חזקה אפילו לאביי מי ניחא וא"ש ודוק כי זה ברור ולדעת המפורשים ברש"י דמסיק ביה שיעור קרקע ושבח היותר על הוצאה ולא הוצאה הייתי אומר מה דקשיא למה נקט הוצאה וכמש"ל וכמ"ש הרמב"ן במלחמותיו הייתי אומר כך דרך משל השבח הוא שלשים והוצאה הוא יו"ד והמלוה נוטל עשרים ומניח עשרה היה אפשר ללוקח לומר זה שהניח לי הוא לפרעון מקצת שבחי וא"כ נשאר לי המוכר חייב י' זוז לשבח ויו"ד זוז להוצאות וא"כ כשבא לטרוף מב"ח עם שאר ב"ח של המוכר ובב"ח אין דין קדימה ונוטלים לפי חובות כדלעיל סי' ק"ד וא"כ הוא מטל שני חלקים חלק אחד בעד חובו הוצאות וחלק אחד בעד חובו השבח כי לא באו שני חובות כאחד ועיין לעיל סימן ק"ד ולכך קמ"ל דכל הנשאר הוא ראשון ראשון לפרעון הוצאות ואין לו ללוקח לחשבו בפרעון השבח וא"כ אין לו תביעה רק מחמת עשרים זוז שבח ואין לו רק חלק אחד כי חולקין לפי חובות ודוק כי כל זה דוחק והנכון כדברי תוס' ומחברים ודוק: