אורים ותומים, תומים · סימן קט״ו, י״ב

הרי ב"ח וכו' ואם הם אפותקי כתב הטור והרא"ש דאית ליה לב"ח פירי דארעא דידיה הוא והש"ך הביא דעת החולקים וטען על הרא"ש והטור הא דפריך הגמ' אין מוציאין לאכילת פירות וכו' במאי אי בב"ח מי אית ליה פירי וכו' וקשה לוקי באפותקי דאית ליה פירי וכן הא דאמרינן אמליך וכתוב שבחא ופירי ופריך הגמ' אי ב"ח מי אית ליה פירי וקשה דלמא לכך יכתוב פירי אולי יטרפנו ב"ח שיש לו על שדה הנמכרת אפותקי ולא תי' כלום. והנה על קושיא זו יש ליישב דבלא"ה צריך לומר דכל המלכה הוא משום נגזל דאי משום ב"ח אף שעבוד צריך לימלך דס"ל לשמואל אחריות לאו ט"ס הוא וכ"כ התוס' ב"מ דף י"ד ד"ה שעבוד ע"ש. אבל קושיא ראשונה קשיא וביחוד בד"ה תריץ דמוקי ליה באפותקי דאל"כ הא יטעון הנחתי לך מקום וא"כ מה קושיא הא אית ליה פירי ומצאתי קושיא זו באסיפת זקנים בשם גליון בלי ישוב. ואין לומר דתוס' לא סבירא ליה כרא"ש רק כרז"ה דגם אפותקי לית ליה פירי דא"כ קושית התוס' בד"ה תדע דהקשו דלמא כותב בשביל לוקח מגזלן ותי' דה"ל למכתב פירי א"נ דהא כתב ועמלהן ונגזל צריך לשלם הוצאה וקשה לתירוץ ראשון מי ניחא דילמא בשביל אפותקי כתבו דגובה שבח לכ"ע ולית ליה פירי. וע"כ צ"ל דסבירא ליה כרא"ש דאפותקי אית להו פירי: ודוחק לומר דגם בתי' ראשון ידע התוס' הך תי' ועמלהן רק דקשיא ליה לר"מ דסבירא ליה ב"ק דף צ"ה ב"ח אית ליה שבח והוא ס"ל דקנסו שוגג אטו מזיד ולית ליה הוצאות ובהך תי' לא חילקו התוס' בין שוגג דלא ידעי דגזלה אסורה או דלא ידע כלל שהיא גזולה כמ"ש הרמב"ן באסיפת זקנים ולר"מ קשה מנלן דאית ליה שבח ואי שכך כותב לו דלמא משום נגזל והוצאה הא לר"מ לא משלם נגזל הוצאה ולכך תירץ דה"ל לכתוב פירי אבל באפותקי שפיר י"ל משום עמלהן דאפותיקי ודאי דמשלם המלוה הוצאות ובתירץ השני תירוץ התוס' לעולם משום עמלהן דאף לר"מ יהיב נגזל הוצאה דיש הבדל בין שוגג דידע שהיא גזולה רק דחשב שהיא מותרת בין לא ידע כלל שהיא גזולה וכמ"ש התוס' ב"ק דף הנ"ל ד"ה דאתא (ועיין מה שאכתוב לקמן ס"ק עוד תירוץ בזה עיין שם) אך כל זה דוחק דה"ל לתוס' לפרש כי האי ולא לסתום. ומורים הדברים דסבירא ליה כהרא"ש וא"כ קושית הגליון הנ"ל במקומו. ולכן יותר יש לומר דיש חילוק בנגזל צריך הלוקח לשלם כל פירות שאכל כי אכל דבר שאינו שלו כלל אבל באפותקי ודאי אם ישנו בשעת גביה פירות תלושין בעין הב"ח טורפם כי הם מארעא דיליה והם בכלל שבח ואפילו בב"ח היה שורת הדין להחזיר ועיין בס"ק שלפני זה כמה טעמים שנאמרו למה לא יקח פירות התלושין וכל הטעמים לא שייכים באפותקי ולכך לוקחן משא"כ פירות שכבר אכלן מימים ימימה כיון דברשות קאכיל וכמ"ש התוספת דהא רשות לו למוכרן עד שעת גביה ולא למפרע קטריף מהכ"ת להחזיר הפירות וגדולה מזו דעת ריטב"א אפילו בנגזל לית ליה פירי מה שכבר אכל ואיך לא נימא כן באפותקי. וראית ריטבא מנגזל יש לדחות אך לגבי אפותקי קשה דסבירא ליה לשמואל אחריות לאו ט"ס הוא ואפילו טרפו ב"ח באפותקי אין לוקח חוזר וגובה דעבד אינש דזבין קרקע ליומא ואי דצריך להחזיר כל מה שאכל מה הנאה יש בזו ובחנם פיזר מעותיו. והכי דייק לשון הרא"ש דגבי נגזל כתב וכל הפירות דאכל לוקח שקיל נגזל. אבל גבי אפותקי כתב סתם גבה ליה לכולי פירי ולא הזכיר במה שאכל וכן הטור בסימן זו באפותקי כתב גובה אותה ואת פירותיה אבל לקמן בהל' גזלה כתב להדיא דכל פירות שאכל הלוקח מיום היות קרקע בידו צריך לשלם והמדקדק יבחין הבדל בלישנא וא"כ ה"נ דלשון לאכילת פירות משמע ליה לגמרא דהיינו פירות שכבר אכלן הלוקח והוצרך לשלם מעות מכיסו ומ"מ איט טורף מן משעבדי וטובא קמ"ל דאל"כ היינו שבח דהשדה מליאה פירות יותר מושבח מאם היה רקנית ולכך נקט אכילת פירות דייקא וא"כ ליכא לאוקמי באפותקי דאין לו פירות שכבר אכלן אבל לקמן שפיר מיושב דל"ל דכתב שבחא משום אפותקי דעכ"פ הוה ליה לכתוב פירי משום פירי הנמצאים בעין דטורפם מן אפותקי דיהיה לו אחריות עליו וא"ש ולק"מ מכל צד. וכן נראה לדינא דבלא"ה רבו החולקים דאין כלל לב"ח באפותקי פירי וא"כ דיו אשר נאמר בפירי בעין ולא בפירי שאכלן: