אורים ותומים, תומים · סימן קט״ו, י׳

וכל זה מיירי וכו' הש"ך השיג על זה ובאמת לשיטתו דס"ל דגובין שבח מיתומים יש פ"פ לערער דכיון דדין יתומים עם המוכר שוה מ"ש דהשביח ביד לוקח או ביד יתומים אבל לפי מש"ל המחבר ורמ"א דאם השביחו יתומים דאין לב"ח כלום א"כ וכי יהיה גרע כח הלוקח מאלו לא לקח השדה כלל והוא ביד יתומים אינו גובה כלום ועכשיו שהוא ביד לוקח יגבה ולמה יגרע וא"צ לזו אי שתקת וכו' דאפי' החולקים שם מודים בזה דאיך יוגרע כח לוקח מאלו היהביד יתומים: ויותר מזה דעת מהרש"א אפילו שבח שהשביח בחיי מוכר רק הואיל ועכשיו מת ואין להם על מי לחזור אין לב"ח לטרוף ולקמן נאריך בזה אי"ה בדבריו. עכ"פ במות ואח"כ השביח פשיטא דאין לב"ח לגבות. אמנם נראה אפילו לדעת התוס' דיתומים שהשביחו ב"ח גובה מ"מ אפשר דאם השביח לוקח אינו גובה דהא ה"ל ראוי ובשלמא ביתומים מטעם מצוה לפרוע אתינן עליו וכמ"ש ברא כרעיה דאבוה אבל לגבי לוקח הא ה"ל ראוי. וכמו דה"ל ראוי לגבי בכור ה"נ ה"ל ראוי לגבי ב"ח. ואפשר הש"ך לשיטתו דס"ל אף בראוי נוטל הב"ח אבל לפי דקי"ל דאינו נוטל היינו ראוי גמור ומה שהקשה הש"ך הא דאמרינן שמין השבח ופריך הגמ' הא אמר שמואל ב"ח גובה שבח לישני בהשביח לוקח לאחר מיתת מוכר וא"כ אין לו בשבח ולכך שמין ולפמ"ש דהטעם דלא גרע יד לוקח מאלו הוא ביד יתומים ומ"ש דלוקח השביח או יתומים א"כ היינו ב"ח ליתומים ולא ה"ל למחשב ב"ח ללוקח במנין דהיא היא לוקח היא היא יתומים דכל עצמותו שאין גובה שבח הוא מכח יתומים. א"ו דמיירי בחיי מוכר. אך עוד י"ל ודאי הא דדאקני משתעבד יש בו ב' פירושי' אימת חל השעבוד אי חל תיכף אף דעדיין לא בא שבח בעולם דאלים כח השעבוד או לא חל רק עד שבא השבח בעולם ואז חל השעבוד אשר התחייב בשטר ואם אמרינן תיכף חל ליתא לדינא של נ"י דמה בכך בעידן השבח מת המוכר מתחילה חל שעבודא על שבח שיהיה לאחר כן לזמן מרובה ובמיתת המוכר לא פקע שעבודו כלל וכמ"ש הש"ך משא"כ אם אמרינן דלא חל רק בבא השבח בעולם ולא מקודם א"כ פשיטא דבין כך מת המוכר ובבאו השבח ליתא בעולם על מי יחול שעבוד נכסי דבר נש ערבין וזהו שעבודא והלוה נפטר הלך לו ואימת יהיה עריבים וזהו נכון ויותר מאלו היה המוכר חוזר לדעת רשב"א ואין לך חזרה יותר ממיתה ומה זכות נשאר למוכר עד שיחול שעבודו. והנה הא דנחלקו מהדורא קמא ובתרא אי לקמא אי לשניהם משועבד הוא בדבר הזה דאם תיכף חל שעבוד א"כ לקמא משתעבד ואי בבא השבח חל שניהם כאחד ויחלוקו. והנה בלא"ה הקשה הש"ך מה פריך הגמ' על הך דשמין השבח הא ב"ח גובה שבח דלמא איירי בחצי שבח שאינו גובה ותי' דהקושי' הוא למהדורא קמא דלקמא משתעבד וב"ח נוטל כולו ויפה דיבר דר"נ אמר כן ור"נ ס"ל לקמא משתעבד. וא"כ לפ"ז אף דינו של הנ"י ליתא ולא מצי לומר בכה"ג דמה בכך דמת מוכר שעבודו חל מקדם אבל לפי דקי"ל יחלוקו ולא חל שעבוד רק בבא שבח לעולם יפה דיבר הנ"י וא"ש ולק"מ ובאמת אני נבוך אי אמרינן דלא חל רק בבא השבח בעולם א"כ ראובן שלוה משמעון בניסן ונולד לשמעון לוי באייר ומת שמעון ואח"כ השביח שדה של ראובן ומכרו איך יגבה לוי השבח הא אז בבא השבח כבר מת שמעון ומשתעבד ללוי א"א דהא לא נולד בעת שכתב השעבוד ואין משעבד למי שלא היה בעולם כמבואר בגמרא דגיטין ובמה צד זכה לוי בזה השעבוד אביו לא זכה בו ולא נשתעבד ולכן צ"ע: