אורים ותומים, תומים · סימן קט״ו, א׳

אם כתב לו הלוה דאקני כן דעת הבעה"ת דלשבח צריך לכתוב דאקני אבל הרבה מחברים דס"ל דלענין שבח א"צ דאקני דמסתמא דעת הב"ח כשמלוה שיהיה לו שבח. ובאמת לשיטתם ניחא הא דאמרינן בגמרא ב"ח גובה השבח תדע שכך כותב לו כו' וקשה מה צורך טעם הלא כותב לו דאקני ומשתעבד והש"ך ג"כ נתקשה בו לקמן ויצא לדון בדבר חדש ע"ש ולפי הנ"ל ניחא דלשבח א"צ דאקני וסתם קאמר שמואל ב"ח גובה השבח וע"ז קאמר הגמרא שפיר הטעם למה שכך כותב המוכר ללוקח כי ידוע היה שהב"ח יגבה השבח וא"כ סתמא כפי' אעפ"י שדאקני לאו ט"ס הוא מ"מ שבח ודאי ט"ס הוא וע"ז נחית הב"ח ועיין בס' אסיפת זקנים לב"מ ותמצא הרבה מחברים דסוברים כן. ומ"מ דייק הגמרא ב"ב דדאקני משתעבד דאי לא משתעבד מה בכך דה"ל כאלו התנה שיגבה שבח מ"מ מה מועיל הא דאקני לא משתעבד. אבל לפי דקי"ל דמשתעבד אף לשבח משתעבד בלי דאקני. והנה מדברי הרמב"ם פכ"א מהלכות מלוה דכתב ב"ח גובה שבח בין שבח דהוצאה ובין שבח דממילא אלא שבזה טורף כל השבחובזה החצי וכו' ולא נתן הבדל אחר דלזה לשבח דהוצאה צריך דאקני ולזה א"צ דאקני כמ"ש כל מחברים לשיטה זו דאלו צריך דאקני לא היה טורף רק החצי. וזה הבדל גדול ולכן מורי' דבריו דס"ל דלשום שבח א"צ כתיבת דאקני והא דכתב לבסוף לפיכך ראובן שלוה משמעון וכ' לו דאקני וכו' לא בשביל שבח כתב כן אלא בשביל שכתב שקנה שדה אח"כ ומכרה ולזה בעינן דאקני אבל לענין שבח מורים ריש דבריו בבירור דא"צ דאקני כלל. ואין הבדל בזה בין שבח דהוצאה לשבח דממילא. ואף שהמ"מ כתב להדיא דרמב"ם מיירי דכתב דאקני מ"מ נראה דלא בהחלט אמרו רק לחד תי' דהוא גופיה הקשה קרן מנכסי' משועבדים היכי משכחת ליה יאמר הנחתי לך מקום ותי' דלא כתב לב"ח דאקני וללוקח כתב דאקני וקנה ומכר וכבר הקשו כל מפורשים א"כ איך גובה ב"ח שבח ומ"ש הלח"מ דאיירי בשבח' דממילא א"א לפרשו דהא הרמב"ם כתב להדיא אף בחצי שבח דינו כמבואר להדיא בדברי רמב"ם ולא מצינו לו פתרון אלא לדעת המחברים דס"ל בשבח דא"צ דאקני דע"ז הוה ככותב ליה וזה ברור ולכן מ"ש בתחיל' בדברי הרמב"ם הוא לפי תי' השני דיש לו נכסים במד"ה אבל לפי תי' הראשון מוכח דאף דלא כתב ליה דאקני טורף שבח דע"ז הוה ככותב ובאמת דברי הרי"ף דסתם בב"מ ולא כתב דצריך להיות דאקני לגבי שבח ואפילו בב"ב דכתב דיש לו חצי שבח לא כתב דצריך דאקני משמע כהך סברא דלשבח הוי ככותב דאקני. ובאמת יש לזו הדעת כמעט ראיה מוכרחת מגמרא דב"מ וב"ק דפריך בהא דאר"נ אמר שמואל שלשה שמין להם השבח ומעלין בדמים ב"ח ללוקח ופריך הגמרא האר"ש ב"ח גובה השבח ודחיק הגמרא לאוקמי בדמסיק רק שיעור ארעא ולמה לא משני בפשוט דאיירי בדלא כתב דאקני כלל דאין לו שבח ושמין ונותן דמים ללוקח. ולהך דיעה החולקים צ"ל בדוחק דזה ס"ד בגמרא אף דלא הוה החוב רק כדי הקרקע ולא כדמי השבח מ"מ גוף שעבודו חל על שבח נמי ואלו נפחת או הוזיל הקרקע היה גובה השבח וא"כ אף עכשיו דמגיע החוב רק כדי קרקע מ"מ יכול לסלק ללוקח בשביל השבח בזוזי כמו דהוא ניחא לרמב"ח דס"ל דלא מצי הלוקח לסלק בזוזי אף דלא מסיק רק שיעור ארעא יכול לסלק בזוזי בשביל שבח דשעבודא עליה והגמרא הקשה דמ"מ יכול לטעון אלו הוי לי זוזי הוינא מסליקנא כו' אבל בדלית ליה דאקני דלית ליה שעבוד כלל וכלל על השבח א"כ מהכ"ת לסלק ללוקח בשבחו בזוזי מה בעית בארעא דלאו דילך ולאו שעבודא עליה כלל ומהכ"ת תקחנה בדמים. ולכך א"א לאוקמי בדלית ליה דאקני אך כל זה דוחק אבל לשיטת המחברי' הנ"ל ניחא דסתמא קאמר שמואל דלענין שבח א"צ דאקני כלל וסתמו כפירושו. ובחדושי הבאתי ראיה מדברי התוס' ב"מ דף ט"ו ע"ב ד"ה כגון וכו' דהוכיחו דבאפותקי אפילו לא מסיק רק שיעור קרקע לחוד גובה כל שבח רק דמשלם הוצאה דל"ל דאיירי בדמסיק שיעור ארעא ושבחא ומ"מ צריך לשלם הוצאה דא"כ מיגרע גרע דאם לא היה אפותקי לא היה משלם הוצאות ובשביל אפותקי ישלם הוצאות. וקשה מה הכרח הזה לומר דיטול יותר מכפי הלואתו וירוויח בשל חבירו נימא דלעולם איירי במסיק שיעור ארעא ושבח' רק דלא כתב ליה דאקני ומ"מ גובה כל השבח משום דארעא דידיה אשבח ומ"מ משלם הוצאות ולא שייך גריע גרעי' דאין זה גרעון דלולי אפותקי היה ידו מסולקת משבח דלית ליה דאקני רק הוא בא בכח אפותקי לומר קרקע שלי השביח ואף הוא צריך לשלם הוצאות דבממ"נ או שאין לו כלל יד בשבח או דיאמר קרקע שלי השביח אף זו צריך לשלם הוצאות וא"ש וזהו ודאי דגבי אפותקי לא שייך דאקני כי מה ישעבד לו דאקני הא כתב ליה שלא יהיה פרעון אלא מזה אלא ודאי דשבח' גובה אפילו בלי כתיבת דאקני כלל וא"כ עדיין קשה גרועי גרעיה דאף בלי אפותקי היה גובה משבח נכסים בכל אופן וא"ש: אמנם מן תוספות שם ד"ה תריץ נמי בב"ח דהקשו איך משכחת ליה נכסי' משועבדים יאמרו הנחנו לך מקום וכו' ש"מ דלא ס"ל הך דאל"כ י"ל כמ"ש המ"מ דלא כתב דאקני. ולכן נראה לומר דס"ל לתוס' כדעת הרשב"א דדאקני ט"ס הוא וא"כ באפותקי ודאי לאו ט"ס הוא דאיך שייך דישתעבד ליה דאקני הא התנה שלא יהיה לו פרעון אלא מזו וא"כ מה דאקני שייך כאן אבל לגבי שבח אותו שדה ודאי דט"ס הוא דעל זה ודאי דעתו להיות משועבדלו כל מהש יושבח וכמו דאמרינן בעלמא בכל דאקני ט"ס הוא עכ"פ באפותקי אמרינן לגבי שבח ט"ס הוא וא"כ שפיר החשו גרועי גרעי דאני אין טוען קרקע שלי השביח רק היא כשאר משועבדים ומ"מ אגבה השבח דלגבי שבח הוי ט"ס ומהדין לגבות ואצ"ל קרקע שלי השביח כלל וא"ש ולעיל בד"ה תריץ וכו' שפיר הקשו חדא דהא מוקמינן התם הך לשבח קרקעות כר' מאיר ולר' מאיר אין אחריות טעות סופר כלל ומכ"ש דאקני או שבח. ואם כן שפיר קשה בממ"נ ועוד קשה לרבנן נמי הא ליכא למימר דלא נכתב דאקני הא דאקני טעות סופר ואי דפרט להדיא דלא יגבה מן דאקני בהא אף משבח אינו גובה כיון דפרט והתנה שלא יגבה מן דאקני אף שבח בכלל וא"כ עדיין קשה איך גבה שבח וקשה בממ"נ. אך יותר היה נראה לומר דס"ל לתוס' אף דפרט דלא יגבה מדאקני מ"מ על שבח לא קאי תנאו ודעתו היה על שבח כמו באפותקי דאין דעתו לדאקני ומ"מ דעתו על שבח ומכ"ש לדעת האומרים אם פרט מקצת אחריות תו לא אמרינן דאקני ט"ס הוא וא"כ י"ל דאיירי בכה"ג וא"כ דאקני ל"ל אבל שבח אית ליה דזה לא שייך דה"ל לפרוט דאין הסדר לפרוט לב"ח שבת ופשיטא דאמרינן ביה ט"ס למ"ד ט"ס הוא. וארווחא לן בזה קושי' מהרש"א בתוס' הנ"ל דהקשו מה דייק הגמרא מהך דשבח קרקעות דדאקני משתעבד והוצרך לאוקמי כר"מ יעמיד באפותקי והקשה מהרש"א הא ע"כ איירי באפותקי כקושי' התוס' דאל"כ נכסי' משועבדים איך משכחת ליה וכמו כן הקשה בגמרא שם דמסייע ליה לשמואל מברייתא דב"ח גובה שבח והקשה מהרש"א הא בברייתא קתני משועבדים וא"כ יטעון הנחתי לך מקום וע"כ באפותקי וא"כ תו ליכא ראיה לשמואל. ולפי הנ"ל ניחא דודאי למסקנא דקי"ל דדאקני משתעבד אפילו לרבנן א"צ לומר באפותקי רק כמש"ל דלגבי דאקני ליכא ט"ס ולגבי שבח איכא ט"ס רק לר"מ דס"ל לאו אחריות ט"ס צ"ל באפותקי וא"כ קושי' התוס' כיון דדחי ר"מ היא וע"כ באפותקי לימא דלא כר"מ ובאפותקי. וא"ש יעמיד דבאמת א"צ לאפותקי וגם קושי' מהרש"א בגמרא מיושב דבאמת תו א"צ לאפותקי ודוק ועי' מש"ל עוד ישובים בזה ע"כ נוטים הדברים כמ"ש. ולכן נראה ברור דאם המלוה מוחזק דיכול לומר קים לי דלגבי שבח א"צ דאתני וסתמא כפי' ובפרט אי נכתב אחריות ולא נכתב כל אחריות דאמרינן לגבי שבח ודאי ט"ס הוא ודוק: