אורים ותומים, תומים · סימן קי״ב, ז׳

ועמדה ונשאת וכו' הרב הש"ך טען על זה שני טענות אחד דעתו דלכך מלוה ע"פ אינו גובה מבעל דהוי כלוקח אף דאמרינן במקום פסידא שווינהו רבנן כיורש משום דטענין לבעל אולי נפרע ונסתייע לזה מתשובת רמב"ן סי' נ"ו וא"כ כאן דיש שטר רק דליכא דאקני א"כ הא א"י לטעון פרעתי והרי הבעל כיורש ועוד טען שם במלוה ע"פ אמרינן איהו אפסיד אנפשיה דלא ה"ל למזיף בלי שטר אבל כאן שלקח שטר וכי בשביל שלא כתבו דאקני יהיה נקרא אפסיד אנפשיה. והנה בטענה ראשונה נראה ברור דכל פלפול בגמרא בלותה ואכלה אי בעל כלוקח או כיורש לא איירי במלוה שמצי לטעון פרעתי דאל"כ לו יהיה דבעל יורש נטען פרעתי ואי דהאשה מודה לאו כל כמיניה לחוב לבעל בהודאתה וזהו פשוט ואפילו ר"ח וסייעתו דס"ל שוינהו אף למלוה ע"פ כיורש מודים דאין האשה נאמנת לחוב בהודאתו לבעל וגם מה פשיט הגמ' מהך דאלמנתו נזונית מנכסיו שם ליכא חשש פרעון משא"כ מלוה ע"פ אלא ברור דגמרא איירי בהך גוונא דליכא חשש פרעון ומ"מ אסיק הרי"ף וסייעתו דגבי מלוה ע"פ כלוקח שוינהו רבנן ולכן ברור דבתשובת הרמב"ן הנ"ל השיב לרווחא דמילתא כי לא הכריע אי הלכה כרי"ף או כר"ח וסייעתו דאף למלוה ע"פ שוינהו כיורש ולכך כתב בנדון המושאל דאיכא חשש פרעון לכ"ע לא גבי' וזה מורה לשונו שם אפילו נימא כיורש שוינהו רבנן ע"ש. ודע כי תשובה ההוא לא מבטן רשב"א יצא כי בתשובה ההוא היה המדפיס מאסף מגאונים רבי' והדפיסן כנראה בהקדמה שם. דרשב"א ס"ל במקום דכתבינן מטלטלין וקרקע אפילו בלי אגב גובין מיתומים מדינא כמש"ל סי' ק"ז ובתשובה ההוא נאמר בפי' דכל זמן דלא נכתב בשטר אגב אין גובה מבעל ומשמע שם להדיא אפילו הוי יורש כמבואר בלשונו וגם הא לא שייך לשיטתו דפרע דהא יש לו שטר וא"כ כיורש שוינהו וש"מ דס"ל כשיטת התום' הנ"ל דאפילו בזה לא גבי מיורש וגם כתב להדיא דמטלטלין לא גבי מבעל אפילו הוי יורש ואי' איפא תקנת גאונים וע"כ דס"ל כר"ת לעיל סי' ק"ז דלאו בכל גווני תקנו הגאונים א"כ אין לסמוך על תשובה זו. ולעומת זה הביא רבינו ב"י בא"ע סי' תשובת רשב"א דמבואר בתוכו כמ"ש בעה"ת דאפילו בשטר דכל דלית דאקני בעל לוקח הוי ולא גבה כלל הב"ח ממנו ע"ש אבל טענה שני' של הש"ך יש בו מהטענה דמה שייך בזה אפסיד אנפשיה וכן הרב ב"ש בא"ע סי' ל"א ס"ק יוד תפס סברא זו לעיקר ובאמת מרשב"א וטור ליכא ראיה דאיהו ס"ל אף דאקני ט"ס וצ"ל דפרט להדיא שלא יגבה מדאקני א"כ פשיטא דה"ל אפסיד בידים דכתב להדיא ומחל שעבודו מה דיש בו ט"ס דלא שדי אינש זוזי בכדי אבל לדעת בעה"ת ומחבר דלא ט"ס הוא וצ"ל דאין דרך לכתוב כך ולא שייך ביה דלא שדי אינש זוזי בכדי ע"כ יפה י"ל דלא שייך ביה אפסיד אנפשיה ונראה לומר דהם מפרשים איהו דאפסיד אנפשיה אין הפי' שגרם בידים היזק לעצמו רק אנן אמרינן איהו לא חס והלוה ע"פ והא הלוה היה יכול למכור נכסיו בכל עת ויצא בפחי נפש וש"מ דלא חש על זה ואיך אנן נחוש להפסידו ולבטל תקנת חכמים דעשהו כלוקח מה שהוא בעצמו לא חש לפסידו וה"ל כמו אבידה מדעת דהא כל שעה יכול למכרו וא"כ אף כאן בדלית ליה דאקני הא הוא לא חש והיה ביד הלוה כל שעה למוכרן ולא יגבה דל"ל דאקני וא"כ איך אנן נחוש לבטל משום הפסדו תקנת חכמים דלוקח שויה וא"ש ודוק כי ברור הוא ולק"מ. והנה הש"ך כתב דאם תפס הב"ח יכול לטעון קים ליה כר"ח וסייעתו דאף במלוה ע"פ הוי כיורש ויפה כתב אלא בקרקע לא שייך תפיסה ובמטלטלין אי לית ליה מטלטלין וקרקעות דגביה מדינא מיורשים לא שייך דשוינהו כיורש דעל תקנת הגאונים לא נימא דעקרהו רבנן לתקנתם ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ואפילו בשומא הדרא דהוא מדינא דגמרא לא עקרהו רבנן מכ"ש בתקנת גאונים: