אורים ותומים, תומים · סימן קי״ב, ו׳

י"א שחולקין החצי וכו' הקשה הב"ח דהא יש לו מגו דהוה טען ביני לביני קנאה וא"כ לדידיה משתעבד כולו ותי' הש"ך דהרי זה דומה למשנה בפ"ק דב"מ דזה אומר כולה שלי וזה אומר מחצה שלי דלא מהימן במגו דהיה אומר ג"כ כולה שלי. ואין זה מספיק לתי' התוס' דה"ל מגו להוציא דשם שניהם תפיסי בטלית וה"ל כל אחד למחצית שלו מוחזק אבל כאן בקרקע אין אחד מוחזק ובפרט דלית עליו רק שעבוד ואפילו שעבוד מוחלט ליכא דהא לית ביה דאקני ויכול הלוה למוכרו ואין נקרא מפיק: ולכן צריך לומר כתי' הראשון מהש"ך דאם קנאו ביני ביני לראשון משתעבד ועיין מש"ל בסי' ק"ד מזה באריכות אך מדברי כולם מובן דפרשו כאן דמלוי' אלו טוענים ברי זה אומר בזמן הזה לקח וזה אומר בזמן זה ולדידי לא ידומה כך דא"כ דשניהם טוענים ברי והדבר אפשר להתברר ע"י עדים אימת לקח א"כ למה נדון ביה יחלוקו ולא נימא ביה כל דאלים גבר כמבואר לקמן סי' קל"ט כל ספק שאפשר להתברר אמרינן כל דאלים גבר. ודוחק לומר דהואיל דב"ד צריך להגבות כי בלי גביה מה בעי בקרקע של לוה לא שייך כל דאלים גבר דזה דוחק דהא לפי מש"ל בסימן ק"ד דעת רוב מחברים דא"צ גבי' בב"ד ואם קדם ותפס מהני. ולכן ברור דכאן איירי שטוענים שמא ושמא כל אחד טוען זכותו בשמא וא"כ לא שייך כל דאלים גבר דהטעם מי שיודע שהנכון אתו מתאמץ בו וגובר וזהו לא שייך בשמא ושמא ולכ"ע חלוקה עדיף. ועי' מש"ל בסי' קל"ט. וא"כ דאיירי בשמא ושמא ל"ק משום מגו דהא טען שמא ומה מגו יש אבל מ"מ לדינא נכון כמ"ש הש"ך וכמ"ש באורים ע"ש. אך הא קשיא למה נקט הך דינא בדלא כתב דאקני ולמה לא נקט נמי בדאקני ועדיין הספק הזה כמו בלא דאקני בשלמא לשיטת הסמ"ע י"ל רבותא קמ"ל דה"א בלי דאקני נטעון אולי קנאו ביני וביני ולבתרא משתעבד הואיל וקמא לית ליה דאקני אבל ביש לו דאקני בלא"ה ל"ל דאולי בין הלואה להלואה קנאו דהא מ"מ לקמא משתעבד אבל לפי דאמת דעיקר כדברי הש"ך קשה וצ"ל דס"ל למחבר הא דקי"ל לוה ולוה וקנה בדכתב לשניהם דאקני דיחלוקו הוא מטעם ספק אולי לקמא או לבתרא משתעבד ולכך יחלוקו אבל בדלא כתב דאקני הטעם דיחלוקו הואיל ולית ביה דין קדימה וא"כ בדכתב דאקני יש למלוה הראשון ס"ס ספק אולי לקחה מקדם ואת"ל אחר שני הלואות דלמא לקמא משתעבד ואפילו החולקים על דעת התוס' וס"ל אפילו בשמא ושמא אינו מועיל ס"ס היינו להוציא מיד מוחזק כמש"ל בדיני קים לי ותפיסות אבל כשאין אחד מוחזק לכ"ע מהני ס"ס כמ"ש התוס' וא"כ הראשון זכה ולכך כתב בדלית דאקני וא"כ אין כאן ספק בקנה בתר שניהם ומדינא יחלוקו וא"כ ליכא ס"ס רק ספק אחד אי קודם או אח"כ ודוק כי דין זה צ"ע ויותר נראה איפכא דס"ל להנך פוסקים בממון לא משגיחין בס"ס כלל וחד ספק ותרי ספיקות כי הדדי נינהו וכלל גדול ממון שמוטל בספק חולקין ולא אמרינן להבחין בין חד ספיקא לטובי ספקי ולפ"ז בשלמא אי לא כתב דאקני דשורת הדין בלוה ולוה וקנה יחלוקו בלי ספק אמרינן הך פלגא שקול ואידך פלגא מוטל בספק ולכך זה נוטל ג' חלקים וזה נוטל רביע משא"כ בדכתב דאקני א"כ לכך יחלוקו דלא אפשטא לאיזה אי לקמא או לבתרא א"כ הך בתרא צועק הכל בבית הספק כל השדה כי אולי אח"כ לקחה ולבתרא משתעבד ואי דקמא יש לו תרי ספיקות מה בכך סוף כל סוף כל השדה בבית הספק אי לקמא או לבתרא יהיה מסיבת ספק א' או שנים ולכך יחלוקו בכל השדה ויד שניהם שוים בחלוקה. ובזה יובן דכאן הביא מחבר ב' דעות ולכל דעות נוטל קמא שלשה רבעי ואלו לעיל סי' ק"ד ס"ה כתב דאם לא נתברר אימת קנה מחזיקין כלוה ולוה וקנה דיחלוקו ולא כתב דזה נוטל יותר ודוחק לומר דזהו הכל בלשון שלילא דקי"ל יחלוקו ואם קדם מאוחר וגבה וכו' וכל הכוונה רק על גבה ולא בגוף הדין דיחלוקו דבזה התחיל שם בסעיף אם קדם וגבה וכו' דמ"מ קשה איך נתן מכשול למעיינים דיחלוקו הל"ל דזה נוטל יותר ועיין מש"ל ס"ק ה' במ"ש ר"א במרדכי דמבואר דיחלוקו וצ"ע לכאורה ולפמ"ש ניחא דשם מיירי בדכתב דאקני ובזה אין לקמא יותר מן השני בשום דבר וא"ש. ובהכי ניחא הא דרמ"א בסעיף ב' וג' הכריע כסברא ראשונה ואלו בסעיף זה לא הכריע ולא כתב והעמיד דבריו אסוף כל הדינים דכן נראה לדינא ש"מ דבהך דינא אין דעתו נוטה להכריע וכמ"ש הסמ"ע ס"ק י"ד והסמ"ע נתן טעם הואיל ואין כאן מוחזק בשדה וקשה א"כ איך הכריע לעיל וסתם ולא הגיה על דברי מחבר בסי' ק"ד דדנין אותו כאלו קנה אח"כ ויחלוקו. וש"מ דהכי ס"ל ולמה לא כתב די"ח ואמרינן כאן נמצא וכו' אך לפמ"ש נראה דלכך לא הכריע לא מטעם הסמ"ע הואיל ואין כאן מוחזק רק דיש כאן עוד סברא כמש"ל סי' ק"ד דה"ל ספק ויבם דקי"ל הואיל פלגא ודאי שקול אף על פלגא הנשאר יש לו זכי' בגוי'. ואף זו כמוהו דהא פלגא ודאי שלו באידך פלגא דמסופקים הוא בגדר אין ספק מוציא מידי ודאי ולכך לא הכריע דמטי' הדברים דקמא זכה וזהו בזה דקמא שקיל ודאי פלגא אבל לעיל בסי' ק"ד דלא שקיל כלום והכל נכנס לבית הספק אזדא הך סברא וחזר הדבר לכללא דהוא ספק אולי קנאה באחרונה ולכך אף דעת רמ"א דיחלוקו ודוק: