אורים ותומים, תומים · סימן קי״א, ו׳

אבל גזלם אנס וכו' דין זה כבר נבוך בו הרב הש"ך בס"ק ט' ודבר זה צ"ע כי מלבד שרחוק מסברא כי ברחוק מקום א"צ לילך אחר ב"ח וכשהם ביד בני עולה יצטרך להמתין אף גם כי הריטב"א לכתובות בשמעתא אשתדוף בני חורין כתב להדיא אם נטלהו מסיקין דהיינו אלמי' כמבואר בתשובת רשב"א גופיה גובה מלקוחת וכן אם שעת חירום הנכסים הנ"ל כאשתדף והעיד שכן דן לפני רבותיו. ובאמת נראה כי רשב"א אזיל לשיטתו דנכסי בר נש אינון ערבי' וקי"ל לא יפרע מהערב תחילה וכ"כ הרשב"א גופיה בחדושיו לגיטין בפרק הנזיקין על הך דאין נפרעין מן משועבדים במקום שיש בני חורין דה"ל בכלל לא יפרע מן ערב תחילה וע"ש דכתב דזהו גרע דכאן סוף סוף שעבודו על כל נכסין והרשב"א אזיל לשיטתו דהב"י הביא לקמן בסי' קכ"ט אות י"א בשם הרשב"א דאם הלוה אלים מ"מ אין כופין הערב לפרוע עד שיתבע הלוה תחילה בב"ד ע"ש וא"כ אף כאן הדין כן דנכסי בר נש אינון ערבין אבל לפי דפסק המחבר והכריע הרמ"א לקמן בסי' קכ"ט ס"י כרמב"ם דגובה מערב אם הוא אלם וא"כ אף בנכסי' כן שהוא ביד אלם והם בני חורין גובין מלקוחת שהם ערבי' והדבר נלמוד במכ"ש כי כמ"ש שיותר יש לפטור בערב מן נכסי' משועבדים כמ"ש רשב"א גופיה. ונראה דאף הרשב"א לא אמרו אלא בשעת הלואה לא היה בני חורין ביד אלמי' וא"כ חל שעבודא עליהן ואח"כ נטלהו אלמי' וא"כ מזלו גרם אבל אם מתחילה בשעת הלואה כבר היה נכסי' הללו ביד אלמים א"כ מעולם לא הלוה עליהן ותיכף היה דעתו על אותן נכסי' שביד לקוחת. ולא שייך נסתפחה שדהו ובהכי ניחא דלא קשה דלמה יגרע מהך דב"ח הם ברוחק מקום דשם היה בעת הלואה כך וא"כ דעתו היה על משעבדי אבל כאן אח"כ איתרע מילתא ומזלו גורם. והבו דלא לוסיף כי ראיית הרשב"א הוא רק הואיל דשאל נשתדף ולא קמבעיא אם נטלהו גזלנים וכל ספק בגמר' שאח"כ לאחר הלואה נשתדף ולא מקודם. ומהכ"ת לומר יותר ממה שיש לרשב"א ראיה: