אורים ותומים, תומים · סימן קי״א, ב׳

ב"ח של הבן גובה ממנה בתשובת הרא"ש והטור דייקי להדיא הואיל וכ' ליה דאקנ' משתעבד ותמהו הסמ"ע וכן הב"ח מה צורך לדאקני והב"ח ביקש לפרש דמיירי בשני ב"ח אח' שהלוהו לבן בחיי אביו ואחד שהלוהו לאחר מיתה והמעיין בתשובת הרא"ש דכתב בסופו הלכך ב"ח של הבן גובה הקרקע בחובו בין בחו' שלוה אחר מיתת אביו בין בחוב שלוה בחיי אביו מבואר שלא היה כאן שני ב"ח ותרי בעלי חובות מאן דכר שמי' כלל. ועלה ברוחי מתחילה דבאמת איירי בב"ח אח' רק היה לו על הבן שני חובות אחד שהלוהו בחיי אב ואחד לאחר מיתת האב רק הא מבואר שם בתשוב' דמלבד זה הקרקע הניח האב לבנו מקרקעי ומטלטלין אחרים וכבר תמה הפרישה א"כ יגבה הב"ח מהם וצ"ל דסילק עצמו מאותן קרקעי שלא יוכל לגבות מהם אמנם החוב שהלוה לאחר מיתת אב הוא יכול לגבות מאותו קרקע ומטלטלין רק אלו לא כ' נהחו' שהלוהו בחיי אב דאקני א"כ כבר בררנו לעיל אם לא כתב לב"ח דאקני וקנה ולוה אף שהוא ביד הלוה לבתרא משתעבד א"כ הרי אינו יכול לטרוף מאותן קרקעות האחרים דבחוב הראשון הרי סילק עצמו ובחוב השני הרי אומר לו הנחתי לך שעבוד כלך אצל שדה שהיה עליה התנאי ומשתעבד לך ולא לחוב הראשון והרי זה מפסיד אבל בדכתב ליה דאקני הרי גובה מאותו שדה החוב שהלוה בחיי אב וחוזר בחוב שלוה אח"כ מן שאר קרקעות ומטלטלין שירש וא"כ הרי זה גובה כל החוב. אך עם כל זה לא נתיישב רוחי בקרבי דחדא דאין זה מטיב השאלה שם וגם הטור שלא הזכיר זה שהניח קרקע אחר שהיה שני הלואות לאיזה צורך העתיק הך דינא דכתב לו דאקני ונותן מקום לטעות והלא דבר הוא והעיקר קוש' הוא ממה שעמד עליו מהר"א ששון בתשוב' דבכלל ההוא בתשוב' שאחריו נשאל הרא"ש כדת מה לעשות בראובן שיש לו בת יחיד' רק היא ובעלה חייבי' לאח' ואם יגיע להם ירושתו יגבו ב"ח א"כ תם לריק כח ראובן ושאל לרבינו הרא"ש עצתו דאם אין לו עצה מוכר' להעביר נחלה מבתו וליתן במתנה לאחרים ונתן הרא"ש עצה שיקנה לבתו כל נכסיו במתנה חוץ שלא יחול עליו שום שעבוד ובעל חוב וזהו מהני והאריך מן המחברים דלא דמי כלל להך דמתנת בית חורון ע"ש ותמה להרא"ש הא היא בת יחידה ובטל התנאי ובאים ב"ח וגובים ממנה בתורת ירושה והדבר צ"ע ומהר"א ששון ביקש לחלק בין אומר ע"מ לאומר חוץ דבע"מ תנאה הוא וא"כ אם באים לגבות בטל תנאי בטלה מתנה וחזר הדבר לרשות אב והיורש יורש הנכסים משא"כ באו' חוץ קי"ל שיורא הוי והרי האב שייר לעצמו זכות זה שלא יחול בו חוב וזה לא נפקע כלל ע"ש שהאריך בזה למאוד אבל עם כל אריכות ומליצות הדברים לא הבנתי על בורי' כי מה בכך דשייר לעצמו וכי במותו פרח השיור באויר או דפקע כולו כדקי"ל בשיור לי ולא ליורשי או דבמותו יורשיו יורשים השיור ההוא ממנו כשאר נכסים וא"כ בתו שהיא יחידה יורשת לשיור ההיא ועדיין הב"ח באים וגובים. וגם הרא"ש גופיה סיים וכתב הלכך הב"ח אינן יכולין לגבות דא"כ נתבטל התנאי וגם המתנה בטלה והדרא ארעא למרי'. ולפי דעת מהרא"ש אין כאן ביטול תנאי ולא ביטול מתנה רק יש כאן שיור גמור בנכסי' שלא יחול עליה ב"ח. וגם מהרא"ש גופיה תמה דא"כ דיש חילוק והבדל רבת' לדינא בין ע"מ לחוץ איך שתק רבינו יעקב בטור ולא פירשו ונחית לחלק כנ"ל והשמיט דין גדול כזה: לכן היה נראה לומר כי ס"ל להרא"ש ודאי כל זמן שלא מבטל התנאי המתנה ותנאי קיימת רק הרא"ש בא בטענת שיטרוף ויבטל התנאי וא"כ יבטל המתנה והרי הוא בידו בתורת ירושה וס"ל להרא"ש בשלמא כשהקרקע משועבדת לב"ח הוא בא וטורף השדה בזרוע כי אמר שעבוד לי עליה ואם שעי"כ מבטל המתנה זהו רצונו ואותו הוא מבקש וזהו בדכתב ליה דאקני דקרקע משתעבד אבל בדלא כתב ליה דאקני דאין לו שעבוד על הקרקע רק אמרינן בגמרא מיניה ואפילו מגלימא דכתפיו והיינו פריעת ב"ח מצוה כופין אותו לשלם ואם אין לו אינו בכלל המצוה הזה א"כ הוא יטעון איני מחויב לבטל תנאי ומתנת אבי וכך היה רצונו וכוונתו שיאושר המתנה והתנאי אני אקיימנו אותו וס"ל להרא"ש דאין ב"ד יכולין לכוף לב"ח לבטל התנאי רק אם יש לב"ח שעבוד על השדה הרי הוא טורף השדה בלי רצון הלוה משא"כ באין לו שעבוד דכופין אותו לשלם והוא טוען את רצון מורישו אשמור לא אעבור התנאי ומתנה. ועיין תשובת רמב"ן סי' ק"ו כ' ג"כ בנותן מתנה לבתו ע"מ שאין לבעלה רשות בו והוא בת יורשת זכה הבעל במתנה לאחר מיתת האב ע"ש דדעתו דממילא זכה וראיה שלו מן קונה שדה מאביו ומת אביו דה"ל שדה אחוזה ולפי דעת הרמב"ם בפ"ד מהלכות עירובין אין כאן ראיה דקי"ל כר"י ור"ש והם ס"ל דהתורה ממעטו הואיל וראוי' להיות שדה אחוזה ה"ל דין שדה אחוזה. עכ"פ זולת זה לא אמר בתשובה שישלוט הבעל בו ויהיה התנאי המתנה בטל ויחזור להיות ממילא ירושה מבואר דס"ל דמי יצוה להאשה ומי יכריח אותה לבטל התנאי ע"ש וא"כ אף כאן ס"ל להרא"ש זולת דאקני אין כאן מכריח כלל להלוה לבטל המתנה ולכך מצריכי דאקני וא"כ הב"ח בא וטורף שעבודו בכל אופן ומעתה לא קשיא דברי התשובת אהדדי דבתשובה שני' לא היה בב"ח של הבת דאקני ויעץ הרא"ש דבכתיבת התנאי לחוד מהני דהא לית ביה דאקני כלל וא"ש. ובאמת היה אפשר לומר ודאי כללא הוא אין אדם מוציא תנאי ודבריו לבטלה ואפילו לישנא דטפוי אמרינן למילתא קאי מכ"ש שיתנה כל התנאי לבטלה לדבר שאין בו ממש ומועיל וא"כ זה שהתנה שלא יחול עליו ב"ח הלא דברים בטלים הם דמ"מ חל עליו ב"ח מכח ירושה וא"כ מה פעל בתנאי וע"כ דסתמא כפי' שאם יבא ב"ח לטרוף שיהיה נתן במתנה לשארי קרוביו ומשפחתו ויורש אותו וע"ז נחית מתחילה לתנאי וכך אומדנא וכאם פי' והותנה דמי רק ה"מ בנותן מתנה רק לאחר מיתה או מעכשיו ולאחר מיתה או שעה אח' קודם מותו א"כ הקושי' במקומו הלא לבטלה הוא אבל בנותן מתנה חלוטה מחיים תיכף והתנה כך א"כ אמרינן דנתכוון בחיים לא ישלטו זרים בשלו אבל על אחר מיתה לא אסיק אדעתא ולא נתכוון וא"כ לאחר מיתה דברי הרא"ש נכונים דמבטל התנאי והמתנה חוזר הדבר לירושה וב"ח גובה היום ולכך בתשובה ראשונה שנאמר סתם שנתן לבנו מתנה שלא יחול בו שעבוד חוב שפיר כתב הרא"ש דלאחר מיתת הנותן חוזר ב"ח וגובה משום ירושה אבל בתשוב' שני' שהי' עצת הרא"ש ליתן במתנה מהיום ולאחר מיתה או שעה קודם מיתה א"כ אין אדם מתנה לבטלה וע"כ התנאי שאם יגבה שלא יהיה יורשו כלל ושפיר כתב הרא"ש שלא יהיה ביד ב"ח רשות לגבות. והם מסתברי' בסברא אלא דא"כ עדיין השאלה במקומו למה לא כתבו הטור הך דינא וחילוק בזה. אבל תי' הראשון כתבו להדיא דבעי דאקני. ועכ"פ בכה"ג בנותן לאחר מיתה וליכא דאקני צ"ע אי ב"ח גובה כיון דתשוב' הרא"ש מבואר היפוכו וצ"ע.