אורים ותומים, תומים · סימן קי״א, ג׳

אפילו הם זיבורית ופשוט דאם מכר קרקע וביד הלוה מטלטלין דא"י לטרוף משעבדי דיאמרו הנחנו לך מקום איברא בב"ק דף ק"ט בגזל אביו ונשבע לו ומת אביו קתני משלם לבניו ולאחיו ואם אין לו או שאין רוצה לוה וב"ח באים ונפרעים מהם וכתבו התוס' באין גזלה קיימת שפיר י"ל דמשלם קרקע ולכך ב"ח גובים הימנו אעפ"י דלא עשהו אפותקי ויש לו נכסים אחרים אלא בגזילה קיימת איך יגבהו ב"ח וצ"ל דעשהו אפותיקי והקשו הא עשה שורו אפותקי ומכרו אין ב"ח גובה הימנו והוצרכו לחלק בין מכר למתנה או דבזה גרע ממתנה ע"ש והקשה מהרש"א בס"ד דלא נחית התוס' לחלק א"כ איך כתבו באין גזילה קיימת דנותן להם קרקע ב"ח גובה אפילו בלי אפותיקי אפילו יש לו נכסים אחרים הא אין גובין מנכסים משעבדי במקום שיש ב"ח ותי' המהרש"א דפי' דיש לו נכסים אחרים היינו מטנטלין ולא קרקעות ע"ש ומזה מבואר דבמטלטלין ביד לוה לא יוכל הלוקח קרקע לומר הנחתי לך מקום ודבר זה צ"ע לא מצינו בפוסקים לרבינו מהרש"א חבר בזה. ובאמת בגוף קושי' מהרש"א י"ל בפשוט דודאי הא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש ב"ח הוא מתיקון עולם ולא משורת הדין ואיבעיא שם בגיטין פ' הנזיקין במתנה אי שייך ג"כ משוס ת"ה דאי לא טרח וארצי קמיה לא הוה יהיב במתנה ע"ש ולפ"ז פשיטא ליה לתוס' בזה דמשלם רק לקיים מצות השבה פשיטא דלא שייך בזה תקון עולם ולא עדיף זה ממתנת ש"מ בכולו לא מיקרי משעבדי לענין זה ע"ש בנזיקין דף נו"ן ע"ב ד"ה ש"מ וכו' ובחדושי רשב"א להדיא דבמתנת ש"מ לא שייך ת"ה ע"ש וזה לא עדיף אבל בהך בגזלה קיימת ועשה אפותיקי שפיר קשה להו דהא דעת התוס' ב"ק דף י"א ע"ב ד"ה כגון וכו' דאפילו מיתמי לא גבי' ואפילו בעבד דעשהו אפותיקי ס"ל שורת הדין דלא לגבות כלל מיתמי רק משום לא פלוג מלקוח' גבי הרי דס"ל דלא משתעבד כלל רק מיני' גבי מכח כופין אותו לפרוע אבל לא מיתמי וא"כ דשורת הדין דלא משתעבדי א"כ אפילו ממתנ' ש"מ לא גבה דלא גרע מיתמי וא"כ אף מזה דמשלם אין לב"ח לגבות דלא יגרע מיתמי וכמ"ש התוס' דאם אין גובה מיתומים איך יגבה הימנו כיון דלא משתעבדי כלל ומה לאחיו ולבניו בפריע' ב"ח מצוה דלא רמי' עלי' ויפה הקשו עד שתירוץ שלהם דחוק אבל בהך דלעיל דמדינ' גבי רק מכח ת"ה פשיטא דלא שייך בזה תקון עולם ולא קשיא מידי. איברא למהרש"א קשי' א"כ מה דוחקי' לתוס' בגזלה קיימת דעשהו אפותקי והוצרכו לכנוס בדחוקים ולא תי' בפשוט דמשעבד ליה למלוה מטלטלין אגב קרקע והרי זה בא וטורף אפילו משעבדי בלי פקפוק כלל ולכך ס"ל למהרש"א דא"כ יקשה אם יש לו איך יכול לגבות מן משעבדי יאמרו הנחתי לך מקום ותי' המהרש"א דאין לו רק מטלטלין לא יועיל דכיון דשעבד ליה מא"ק חזר דין מטלטלין למקרקע ולכך לא תי' התוס' כך רק בעשהו אפותיקי אך עם כל זה לא הועיל דיאמרו התוס' דעשהו אפותיקי והך אפותיקי שעבד אגב קרקע ואם כן הכל מיושב דל"ל הנחתי לך מקום דהא עשהו אפותיקי אופן וצ"ע לכאורה בתוס': ולכן נראה דקשי' להו לתוס' לאביי דס"ל בפסחים דף ל"א דב"ח למפרע גובה ורשות ביד המלוה להקדישו קודם גבי' דאגלאי מילתא למפרע דשלו הוא ואם חמץ הוא עובר בבל יראה ועיין גיטין דף מ"א בתוס' שם דלאביי קאי הכל ברשות מלוה ואין ביד הלוה כלל להקדיש או לעשות דבר. וא"כ קשי' ליה לאביי הך משנה דלוה ומשלם וב"ח באים וחוזרים וטורפים א"כ למפרע גובה ואיגלאי מילתא דמעיקרא ברשות מלוה קאי ולא ברשות לוה כלל א"כ אף הוא לא יצא ידי השב' ותשלומין דשילם במה שאינו כלל שלו דהא למפרע ברשות דמלוה הוה קאי וקושי' גדולה היא לאביי ולכך מוקי התוס' די"ל בגזילה קיימת איירי המשנה ועשהו אפותיקי ומבואר שם בגמרא דכי ס"ל לאביי למפרע גובה במקרקע דלא מחוסר גוביינא דאם מכרו מפקי' משא"כ במטלטלין דמחוסר גוביינא דהרי יכול למכרו ולהפקיע השעבוד לא אמרינן למפרע גובה וכ"כ מהרש"א להדיא שם בפסחים בפסקא אא"ב למפרע גובה ע"ש וא"כ א"ש אף דעשהו אפותיקי מ"מ הרי מחוסר גוביינא דיכול למכרו וכדומה א"כ לא שייך למפרע גובה ולכך יצא ידי תשלומין לאביי ולא שייך דפרע במה שאין שלו. וא"כ תו לא מצי התוס' לומר דשעבדו אגב קרקע דא"כ חזר דינו שוה לקרקע לכל מילי כנודע בכל מחברים בשעבוד מא"ק שוין מטלטלין לקרקע בכל מילי וא"כ חזר קושי' הנ"ל לאביי במקומו הא למפרע גובה וא"ש ודברי התוס' ברורים וא"צ לדוחק מהרש"א ודוק: