אורים ותומים, תומים · סימן ק״י, ז׳

וכן קטן וכו' לברר דין זה כי האריך בו הסמ"ע קצת צריך להעתיק דברי גמרא ב"ק דאמרינן בהגוזל בתרא בן חמוה דר' ירמיה שהיה קטן נעל הדלת בעד ר' ירמיה וביקש ר' ירמיה להביא עדים דהחזיק בה בחיי חמיו ואמר ר' אבין אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ופריך הגמרא הא א"ר אושעי' קטן שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין מידו מיד ומשני הגמרא התם לית ליה לקטן חזק' אבות משא"כ בהך עובדא דרבי ירמיה היה לקטן חזק' אבות עד כאן לשונו הגמרא. ובהגה' מרדכי פרק הגוזל בתרא הבית דעת ר"י דאפי' היה ר' ירמיה בתוך הבית מפקינן מיניה דומיא דקטן דלא מפליג בהנך תרי מילי א לא חזק' דאבות ולא משום דהתם בעל השדה מוחזק בשדה אלמא גבי ר' ירמיה ימתין עד שיגדיל אע"ג דר"י היה מוחזק בבית וריב"א פי' דוקא טרק גלי' והחזיק התינוק בעצמו ולא הניחו מעכשיו אינו יכול רבי ירמיה להוציאו מידו אלא בעדי חזקה ואין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד אבל אם היה ר' ירמיה דר בבית וזהו היה תובעו לצאת מהבית לא היה מוציאין לר' ירמיה וכו' וכ"כ רבינו אפרים עכ"ל. ודעת הסמ"ע נראה מדבריו לפרש דלא נחלקו אי הי' ר' ירמיה מוחזק בשדה טרם שטרק גלי' כי זהו דעת כולם שוה דמ"מ אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד מדלא משני הגמרא כן רק דעת ר"י אפילו לא היה הקטן סוגר הדלת והיה ר' ירמיה יושב בתוך הבית כיון דאית ליה לקטן חזקת אבות מוציאין מהבית לר"י וימתין עד שיגדיל היתום אמנם ריב"א ורבינו אפרים ס"ל דוקא דכבר סגר הקטן הדלת לא היה הב"ד מזדקקין לומר לקטן פתח ויכנס ר' ירמיה אבל אלו היה רבי ירמיה יושב לא היה הב"ד מוציאו ומקבלין עדותו וכן י"ל מ"ש בהגהת הרא"ש לב"ק פרק הגוזל בתרא ר"ת היה מגיה שר' ירמיה לא היה מוחזק בבית דאלו מוחזק לא היו מוציאין כדמוכח מעובדא דרבה ב"מ ב"ב דאי היה טוען לקוח הוה מהני אף דצריך להביא עדים וכו' ע"ש י"ל ג"כ כוונתו אף דמתחילה היה ר' ירמי' מוחזק מ"מ עכשיו הקטן סוגר הדלת ודעתו כדעת ריב"א טרק גלי' דוקא והתוס' ב"ק שם ד"ה אבל וכו' דכתבו דמשמע דאפילו היה ר"י בתוך הבית דעת הסמ"ע כוונתם מתחילה קודם שסגר הדלת ואעפ"י שהיה בתוך הבית מ"מ לא הועיל לקבל עדות הואיל ויש לקטן חזקת אבות אבל מ"מ י"ל דס"ל כדעת ריב"א ור"ת דעכשיו עכ"פ לא היה יושב בתוך הבית דהיה טריק גלי' אבל אם עדיין היה יושב לא היו מוציאין. ומדברי התוס' דעירובין אין הכרח כלל ע"ש ודברי הש"ך דכתב דבתוס' דעירובין משמע כסמ"ע אינם מובנים לי כלל כי שם לא נזכר רק להיכי דאית ליה לקטן חזקת אבות ולנמצא אין לו. ודעת הסמ"ע וכן הב"ח להלכה כריב"א וא"כ אם יש לקטן חזקת אבות וגם סגר הדלת עד שעכשיו אינו בתוך הבית אע"פ דמקדם היה מוחזק בבית מ"מ אין מקבלין עדים עד שיגדיל והן דברי רמ"א על הרמב"ם ומחבר דהעתיקו סתם קטן שתוקף וכו' דאם יש לקטן חזקת אבות וכבר תקף אין מוציאין מיד הקטן וברי"י נכ"ו ח"ג משמע כסמ"ע לחלק בין תקף והוציאו או שהוא עדיין יושב. אך יש לדקדק כיון דר"י וריב"א שניהם שוים דאף דאית ליה חזקה לא מהני בדאית ליה לקטן חזקת אבות ולא נחלקו רק אי בעינן דוקא שסגר הדלת או אפילו יושב בתוך השדה מ"מ מוציאין אותו א"כ מה ראיה מביא ר"י מהא דלא משני על הך קטן שתקף וכו' דהתם בעל מוחזק וכו' דהא זה פשיטא ובזו לא חולק ריב"א כלל בהך שתוקף דלא מהני מה שהיה מקדם מוחזק ואפילו היה ר"י מוחזק לא מהני. ועיקר דברי ר"י הוא דטרק גלי' לא נפקא מינה לדינא רק מעשה שהיה כך היה על זה לא מביא ראיה כלל ולכן יותר היה נראה כמ"ש מדברי המהרש"ל בים של שלמה לבבא קמא. דלכ"ע הך דטרק גלי' לא מעלה ולא מוריד וכי עולם של הפקר הוא שבא בזרוע לגרש האחד מחזקתו בשביל זה יוגרע כח המוחזק ואתה נותן יד לאילמים בעלי זרוע רק נחלקו בדברי רש"י דרש"י כתב טרק גלי' שלא להחזיק ר' ירמיה בו ומזה משמע דלא היה ר"י עדיין מוחזק בבית רק היה לו עדים דקנהו מחמיו אבי היתום. ובזו דעת ר"י דלא כרש"י דאפילו היה ר"י מוחזק מ"מ היה מוציאין דאל"כ ה"ל לשנויי דקטן שתקף שם בעל השדה מוחזק אלא דזהו אינו לדינא אפילו מוחזק כל שיש לקטן חזקת אבות לא מקבלין עדות וריב"א נחלק עליו וקאמר דוקא טרק גלי' והיינו כפי' רש"י דמנעו להחזיק בו אבל אם היה מוחזק לא היה מוציאין והך טריקת גלי' אינו מועיל כיש"ש דמה נ"מ בבעל זרוע וזהו ג"כ דעת ר"ת דכתב דר' ירמי' לא היה מוחזק בבית והיינו כפי' רש"י וראיה מרבה ב"מ כמ"ש באריכות. ולפ"ז לדידהו קשיא א"כ לישני הך דקטן וכו' איירי דשם בעל השדה מוחזק כקושי' ר"י וע"ז משני היש"ש דלא זו דלא היה ר"י מוחזק אף זו דהיה לקטן חזקת אבות ע"ש ביש"ש באריכות. ולפ"ז דעת התוס' בב"ק הנ"ל דכתבו אפילו היה ר' ירמי' מוחזק ס"ל כדעת ר"י ולא כריב"א ור"ת וכן משמע מפסקי התוס' דכתבו ואין להחזיק בנכסי קטן שיש לו חזקת אבות אפילו שכנגדו מוחזק עכ"ל הרי דכתב אפילו שכנגדו מוחזק משמע להדיא אפילו מוחזק ועומד ולא הוציאו כלל מהבית וזהו מוכח דס"ל דלא כסמ"ע דטרק גלי' לאו קפידא בו דאל"כ איך פסק ואומר אפילו שכנגדו מוחזק. וכן מוכח מדברי הרמב"ן לב"ב דמפרש על רבה בר משרשי' לקוח לא מצית אמרת דנפק עלי' קלא דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד כמו עובדא דר' ירמיה וקשה מה ראיה הא שם טרק גלי' משא"כ רבה היה מוחזק אלא אין זה מעלה ומוריד כלל כמ"ש כי מה נ"מ בזרוע רמה. וכן נראה דעת רבינו ב"י דכתב כי דעת רש"י דכ' דר' ירמיה רצה להחזיק בה כדעת ריב"א הרי דלא מפרש דריב"א ס"ל ג"כ דהיה לר"י חזקה רק הקטן הוציאו מהבית דזהו דלא כפי' רש"י רק צ"ל כמ"ש דס"ל לריב"א כפי' רש"י. ומעתה הרי הריב"א ורבינו אפרים ור"ת כפי מ"ש הגהת הרא"ש ורש"י חולקים אתוס' ור"י. וס"ל דלא מהני חזקת אבות למוחזק להוציאו. והנה חפשתי ומצאתי בבעה"ת שער י"ד ח"א דין י"ב דמתחילה נסתפק בעובדא דר' ירמיה אי היה מתחילה קודם סגירת הדלת ר' ירמיה מוחזק או לא והביא דעת הראב"ד ולבסוף דעת הרא"ש מלונוול דר' ירמיה לא היה מעול' מוחזק בבית חמיו והראיה דהיה סוגר הדלת בפניו ואלו היה ר"י מוחזק נעילת דלת מה מעלה ומה מוריד ומעשה שהיה כך היה דחוק אלא ברור לפי' רש"י דלכך סתם הדלת שלא יחזיק בו והביא ראיה ג"כ מעובדא דרבה ב"מ דמוחזק מועיל וע"ש שכתב להדיא סגירת דלת אינו מעלה ומוריד וע"ש כי הסכים עמו הבעה"ת וא"כ הרי הורה זקן בהלכה כריב"א ור"ת במקום דאית ליה חזקה לא מוציאין אפילו אית לקטן חזקת אבות וסגירת דלת לא מעלה ומוריד וברור דהסמ"ע והב"ח ורמ"א לא זכרו אז דברי בעה"ת הנ"ל דאל"כ איך לא הביאה כלל ולא שמהו דבר בענינם. ולפ"ז ברור דהלכה כך ולכך צדקו דברי הרמב"ם דפסק סתם קטן שתקף וכו' ולא חילק אם יש לקטן חזקת אבות או לא דכיון דבעל שדה מוחזק לעולם מקבלין עדות. ותקיפת הקטן אינו מעלה ומוריד כלל ואטו בשופטני עסקינן. וכי אתמר הך חילוק דחזקת אבות היינו אי אין המערער מוחזק בזו אי יש לקטן חזקת אבות אין מקבלין כהך דר' ירמיה לדעתם אבל אי לית ליה לקטן חזקת אבות כלל מקבלין והיינו הך נמצא שדה שאינו שלו מקבלין דבזהו לית ליה חזקת אבות ועיין תוס' דעירובין משמע ג"כ קצת כמ"ש והדבר ברור. ויחיד הוא ר"י לגבי רבוותא הנ"ל. וכן מורים דברי הטור דכתב מתחילה קרקע שהיא בחזקת יורש שאביו היה מוחזק בה ונתברר שהיא גזולה מוציאין אם נתקבל עדים בחיי האב וכתב בד"א שהקרקע בחזקת קטן אבל לא היה בחזקתו אלא שתקף בעבדיו וכו' מוציאין ממנו מיד הרי אדלעיל קאי אפילו יש לקטן חזקת אב ומ"מ מוציאין ממנו והטעם הואיל והאחר מוחזק בשדהו וכ"כ לעיל בסי' נ"ח שכתב ודוקא הנכסי' שהם בחזקת אב ובא אחר להחזיק בהם וכו' הרי מורה דעדיין לא החזיק והיינו כפי' רש"י דטרק גלי' שלא יחזיק בו. והוא דעת ריב"א וכ"כ לקמן סימן קמ"ט אות כ"ז בשם ר"י ברצלוני שאם החזיק המחזיק בחיי אב אבל בעת מיתת האב היה בחזקת אב ומת והניח בן קטן אין מקבלין עדות וכו' הרי דוקא דהיה בעת מיתת האב היה בחזקת אב אבל אם היה מערער מחזיק בו אף שאח"כ הוציאו הבן מקבלין וכ"כ הב"ח שם דדעת' כפי ר"ת דרבי ירמיה לא היה מוחזק בשל חמיו ואמת כי ק"ק כי ברמזים הביא על הך דתנוק שתקף דמוציאין מידו היינו בדלית ליה חזקת אבות וצ"ל דחזר בוכי באמת הרא"ש לא הזכיר כלום שום דיעה וזה מורה דס"ל כדעת רש"י ור"ת כמ"ש הפלפלא חריפת' וא"כ דברי ר"י יחיד הוא וצ"ע על הרמ"א שהביא דעתו נגד רוב פוסקים ובעלי תוספ' ריב"א ור"ת ור"א ז"ל. והעיקר כדברי מחבר: