אורים ותומים, תומים · סימן ק״י, ו׳

יורש גדול וכו' עיין בסמ"ע הטעם דליכא חשש לצררי הואיל ויורש גדול פה וזה דחוק כמ"ש הש"ך ואולם הש"ך תי' דמיירי בתוך זמנו ודבר זה ג"כ ליתא דמה קמ"ל הרא"ש והטור בזה ומ"ש דנתנו יורש גדול לקטן או אם יורשו קטן מתחילה ועד סוף. אבל באמת אין צריכים לכל זה כי שם בתשובה מבואר הטעם למה בנפרעין שלא בפניו לא חיישינן לצררי וביתומים קטנים חיישינן וצריך לומר כדאמרינן בגמר' משום תקון עולם שלא יהיה כל אחד נוטל מעות חבירו והולך לו למד"ה. ולכך תקנו שיטול בשבועה משא"כ ביתומים קטנים דלא שייך הן וא"כ בזה הנדון דיורש גדול נותן ליורש קטן הדבר דומה למי שהלך למד"ה דכל אחד להפקיע כוחו של בע"ח שלו יתן נכסיו לקטן ולא יוכל להתפרע ממנו והרי זה דומה כמי שהלך למד"ה דנפרעין שלא בפניו מנכסיו ופשוט: והנה ברא"ש בתשובה ההוא התנה דוקא בשטר כבר מקוים אבל אם אינו מקוים אין מקיים השטר בהיותם קטנים דאין מקיימין שטר שלא בפני בע"ד ותמהו כולם דהא קי"ל מקיימין השער שלא בפני בע"ד. והסמ"ע תי' דכאן בקטנים תרתי לריעותא להיות נזקק לנכסי קטן וגם לקבל עדות קיום שלא בפניו לא עבדינן והרב בעל כה"ג דעתו כך והוא קרוב לדעת הסמ"ע בשלמא כשהי' מקוים א"כ כבר חל שעבוד פרעון על היורש הגדול ולאו כל כמיניה ליתן נכסיו לקטן לגרע שעבודו ולכך נזקקין אבל כל זמן שלא היה מקיים אף דיכול לקיים מכל מקום עדיין לא חל הפרעון על הגדול עד שיתקיים וא"כ יפה עשה בנותנו לקטן וה"ל כמו יתומים קטנים ואין נזקקין לנכסי יתומים קטנים. ע"ש וכבר קדמו רבו מהרי"ט בסברא זו חלק ח"מ סימן ז' ע"ש. אלא לדבריהם מה זה דתלי הרא"ש הטעם דאין מקיימין השטר שלא בפני בעל דין דזהו באמת ליתא לדינא רק ה"ל למימר דאין נזקקין לנכסי קטנים הואיל ולא נתקיים. ולכן יותר טוב לדחוק ולומר דעובדא דהרא"ש היה שלא היה פה עדים אחרים המכירים חתימת עדים רק עדי שטר בעצמם הם המכירי' ומקיימין חתימתן וס"ל להרא"ש כרשב"א בחדושיו לב"ק דלכך מקיימין שטר שלא בפני בעל דין משום דעל כת"י עדים מעידים וא"כ מה לו לבעל השטר להיות עומד שם ע"ש וזהו אם עדים אחרים מעידים אבל אם עדי השטר בעצמן מעידין קי"ל כחכמים דעל מנה בשטר מעידים ולכ"ע צריכין העדים לזכור גוף הלואה והעדות כמש"ל סימן מ"ו וא"כ אזיל סברת רשב"א וצריכין לקיים בפני בעל דין דהא הוא עדות גמור וברור עד שצריכין לזכור העדות וזהו אפשר נכון לדינא ואף שדחוק קצת לומר בדברי הרא"ש שכך היה מעשה מה שסתם את דבריו מכל מקום יותר טוב משנתחדש דינים אשר אין להם שורש וענף בדברי חז"ל ונראהדיש להרא"ש ראיה מהך עובדא דרבה ב"מ בב"ב דקשיא ליה קושי' הרמב"ן לעיל ס"ק א' דלמה לי' לכבוש לימא דברים כהווייתן בבית דין ויהיה לו מגו וצ"ל כמו שכתב הרמב"ן בתי' א' לשיטת הגאונים דאף דאית ליה מגו מכל מקום צריכין לישבע דה"ל מנשבעין ונוטלין ולכך כביש ולהוציא לא אמרו הגאונים ע"ש. רק קשה הא רבה ב"מ ה"ל שטר חוב כדמוכח מגמרא ולגבי שטר לא שייך שבועת הגאונים כמ"ש הש"ך לקמן סימן קמ"ט ס"ק כ"ד ע"ש ועיין מש"ל. ולכך ס"ל להרא"ש דאמת היה לו שטר דאל"כ איך הי' יכול להוציא מיתומים בשבועה רק לא היה מקוים ולכך לולי השבועה היה ממתין עד שיגדילו והי' מקיים שטר ונוטל בשבועה והוא להנצל משבועה חשב אלו יבא בקטנותם ויאמר דברים כהווייתן עדיין שבועה מגאונים ושטר ליכא דהא אינו מקוים ואין מקיימין בפני קטנים (ולפמ"ש אולי י"ל אופן זה היה קיום דרבה ב"מ דברי עצמן אמרו כן) ולכך הוה אכיל ותו לא שייך שבועת הגאונים כמ"ש הרמב"ן ודוק: