אורים ותומים, תומים · סימן ק״י, ח׳

וכן אם גזל מורישם וכו' כ' הש"ך סי' קי"ח דהודה כן בכת"י כן דעת מהרש"ל אבל מדברי בעה"ת משמע דמקבלין בזה עדות אפילו לאחר מיתה וכן משמע פשט דברי הטור וכ"כ הע"ש להדיא וצ"ע עכ"ל ועירב הדעות כי פשיטא הבעה"ת ס"ל כתו' ורמב"ם דס"ל הא דאמרינן נמצא שדה שאינו שלו מזקקינן דלא מחזיקין סהדי בשקרא מקבלין עדות אפילו בפני יתומים קטנים א"כ פשיטא הא דתניא בזמן שגזילה קיימת לרבנן בין גדולים ובין קטנים חייבים לשלם א"צ שהודה רק מקבלין לאחר מיתת הגזלן בלי פקפוק וכן דעת הש"ע ולכך יפה כתב העיר שושן לשיטת הש"ע אבל בטור דנמשך אחרי דעת אביו הרא"ש דמפרש להדיא הא דאמרינן לבד משדה שאינו שלו וכו' איירי שנתקבל העדות בחיי האב וכ' בהגוזל דהך דרבנן וסומכס ג"כ איירי בגזילה קיימת וידוע ולכך מוציאין מידם ופי' היש"ש דהיינו דידוע לכל שהיא של הנגזל עד שאין צורך לעדות וה"ל כנתקבלה בחיי אב וא"כ באין גזלה קיימת דלא שייך כך דבשביל זה טרח הרא"ש לאוקמי בגזלה קיימת וא"כ פשיטא דאמת כדברי מהרש"ל דע"כ נתקבל בחיי אב ושיטת הבעה"ת והטור מחולקים. ואמת מה שמפרש הרש"ל בדברי הרא"ש שכ' דאיירי בגזילה קיימת וידוע שהוא מפורס' וה"ל כאלו נתקבלה בחיי אב כי א"צ לעדות לבבי לא ידמה כן דא"כ מה קטען ר' ירמיה על מאמר ר' אבין שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד מדרבנן דאמרי א' גדולים וא' קטנים חייבים הא שם א"צ לעדות וה"ל כנתקבלה בחיי אב. ולמה דחה מסומכס והלא ענין של זה לא כשל זה ולכן ברור הא דס"ל להרא"ש בנמצא שאינו שלו בנתקבל בחיי אב העדות ולא מפרש דלית ליתומים על אותו שדה חזקת אבות ומשמע בגמרא דמוציאין מיתום כעובדא ר' ירמיה אלו לא היה ליתום חזקת אבות דס"ל לרא"ש היינו משום דלישנא נמצאת שאינו שלו משמע עכשיו נתוודע שאין שלו אבל עד עכשיו היה בחזקתו של אבי דיתמי וא"כ ה"ל חזקת אבות ולכך צריך לפרש דנתקבל בחיי האב העדות וא"כ י"ל הך דגזל דפליגי ביה סומכס ורבנן איירי בחיי אב נתפרסם הדבר וידוע שיש בידו גזל וא"כ תו לית ליה על החפץ ההוא חזקת אבות וא"כ מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ולא דלא צריכין לעדות כי ודאי צריך רק פרסום וידיעה ההוא מוציאו מחזקת אב. ולפ"ז לק"מ דבס"ד טרם דחדית לן הגמרא החילוק בין חזקת אב לאין חזקת אב שפיר קשה מהך דסומכס ורבנן דמקבלין עדות לאחר מיתה דל"ל דאיירי דנתקבל בחיי אב דא"כ מ"ט דסומכס דפליג. אבל לבתר דחדית לן הגמרא לחלק בין חזקת אבות א"כ לק"מ דשם בגזלה הנ"ל דליתא חזקת אבות מקבלין ולכך ליתא לסומכס ואמת כי דחיקא לאיזה צורך הביא הרא"ש ראיה מהך דעירובין נמצא שאינו שלו כיון דלא דמי כלל להדדי זהו בנתקבל בחיי אב וזהו ל"ל חזקת אבות. רק י"ל דשם ג"כ הטעם דלכך לא טענינן ליתמי אולי לקח האב אח"כ השדה מנגזל וימצאו יתומים אח"כ כשיגדלו השטר כמו דחיישינן שימצאו שובר משום דהואיל נתקבל עדות בחיים איתרע חזקת אבות ותו לא מהדרין בזכות יתומים וה"ה להך דגזלה ידוע. ועוד נראה דמה בכך דעדי' נתקבלו בחיי האב שגזל חפץ ידוע מ"מ איך אפשר לגבות מיתומים דלמא החזיר אביהם דהא קי"ל הגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים ואעפ"י דלקוח במגו דהחזיר לא טענינן דהוי מילתא דל"ש כמו שכתב הרא"ש מ"מ דלמא החזיר ומכ"ש דבעינן דוקא גזלה קיימת ואם כן דלמא תו אין קיימת וצריך לומר דמראין החפץ לעדים אחרי מיתת האב והן מכירין בטב"ע או מנין שזהו החפץ הנגזל ועיין לקמן סי' רצ"ו מזה באריכות גבי פקדון. ע"ש וא"כ עדיין צריך עדות לאחר מיתה ועדיין קשה וכי מקבלין עדות שלא בפני בע"ד דצריך לומר כיון דעל כל פנים נתקבל בחיי אב שיש בידו חפץ גזול א"כ תו לית ליה חזקת אבות ומקבלין תו עדות בפני יתומים על חפץ ההוא א"כ ליתא לחזקת אבות והחפץ עוד ברשות הנגזל ושפיר דימה אותו הרא"ש לשדה שאינו שלו הואיל והעידו בחיי' תו נזקקין דכבר יצאה מרשות יתומים ולא מיקרי אין נזקקין לנכסי יתומים. וה"ה בזה וא"כ א"ש דר' ירמיה דלא אסיק אדעתא לחלק בין חזקת אבות שפיר הוכיח דמקבלין עדות דע"כ שם מקבלין לאחר מיתה עדות להעיד על קיומו של חפץ והם עדי ראה אבל לבסוף דחדית לן בין חזקת אבות א"כ לק"מ כיון דעל גוף גזילה נתקבל בחיי האב עדי ראה מקבלין לאחר מיתה ודוק והי' להרא"ש הוכח' מקושי' התוס' שם ב"ק דף קי"ב ד"ה קטנים דהקשו הא דפריך הגמרא אי אכלה קטנים אמאי חייבי'. ולא פריך גדולים נמי דלהרא"ש י"ל כמ"ש דהניח אחריות נכסים ועל קטנים פריך דהא אין מקבלין עדות ולא קשה קושי' התוס' דהא לרבנן מקבלין דזהו בגזילה קיימת כמ"ש הרא"ש דה"ל בחזקת הנגזיל אבל באין קיימת לכ"ע אין מקבלין דהמעות תמורת הגזל ודאי בחזקת יתומים ושפיר קשה למה יתחייבו לרבנן וא"ש ודוק: