אורים ותומים, תומים · סימן ק״ח, ט׳

אינו נאמן כו' זהו דעת הרא"ש דנתן הטעם דלא דמי לשליש דמתחילה הימנהו משא"כ בזה דבאו השטרות ליד אחים כסדר האחין שנוטלי' שטרות ולכך לא דמי כלל להך דלעיל בס"ס ע"א דשם הימנוה וכמש"ל סי' צ"ג ע"ש. אך אמת דדבר זה משמע ברא"ש בתשובה כמה דוכתי כלל נו"ן ס"ד ס"ח ק"ה וכיוצא בו אבל יש להבין הך מגו דקלתי' להיכן אזיל הא יש לו מגו מעליא דגנזו ועיין כה"ג דהביא הרבה מחברים דביקשו לומר דמיירי דעכשיו ל"ל מגו דקלתי' דכבר אתחזיק וה"ל מגו דלמפרע וזה דוחק. אבל נראה דס"ל לרא"ש דהך חזקה שטרך בידי מה בעי הוא חזקה אלימת' ועיין תוס' ריש ב"ב דף ה' ע"ב דחשבהו לעדים וא"כ לא אמרינן ביה מגו רק אם היה בעת פרעון ליה מגו אין כאן חזקה אלימתא דע"ז סמיך והניח השטר ולא הקפיד ללקחו כמו מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו אמרינן לכך בעת פרעון לא הקפיד ליקח שטר דידע דא"א לקיימו ויהי' לו מגו או בפקדון ידע מתחילה דתמיד יהיה לו מגו דנאנסה משא"כ אם אז לא ידע מהמגו א"כ איך הניח השטר וא"כ הוה חזקה אלימת' ובחזקה אלימת' לא אמרינן מגו כלל. וא"ש דכאן וכי ידע דסוף יגיע השטר ליד יתום ויהיה לו מגו דקלתי' איך הניח השטר מתחילה או יהיה המלוה או יורשיו עושי' עול וכדומה ומה מגו יש לו אטו בדידיה דלוה תלי' מילתא והוה חזקה אלימת' ולכך לא אמרינן אלא בשליש דהימניה לכך ובפרט כיון דהוא ביד שליש אתרע שטר כדלעיל סי' ס"ה וגם אם המלוה גופי' טוען פרוע הוא הוה הימנ' דהא מתחילה השטר בידו לכך מצריך הרא"ש והטור לעי' סי' מ"ז במלוה דאמר פרוע וחייב לאחרים דלא יהיה לו מגו דקלתי' דלא יהיה יד המלוה גרע משליש והא מתחילה ועד סוף הימנ'. והממון בחזקתו והוא המגרע אבל כאן דכל יורשים שוים בו ומגו ליכא א"ש דלא אתי מגו זו דקלתי' ומבטל חזקת שטרך בידי מה בעי ודוק. ולכן ראובן שהיה חייב ליעקב אביו ומת יעקב וראובן ויורשי ראובן הגיע ליד מקצת אחים שטר חוב מראובן ליעקב ואמרו פרוע הוא וא"כ יכולים ב"ח דראובן לגבות ושאר יורשים טוענים לאו כל כמיני' לחוב לנו בהודאתו וחוב אמת וא"כ נחנו דבמקום אבוה דאבא קאתינא לנו משפט קדימה בזו ודאי יורשים דהיה להם מגו דקלתיה נאמנים כי לא שייך כאן חזקה אלימת' שטרך בידי מה בעי דהא באמת הגיע ליד יורשי הלוה דאף דהם מודים דלא הגיע להם מן הלוה רק מהמלוה גם בזה יש להם מגו דאמרו דמלוה הגיע וכולי האי לא אמרינן: