אורים ותומים, תומים · סימן ק״ח, י׳

וכן אם קדמו יורשי הלוה ותפסו. ובא"ע סי' צ"ו הביא רמ"א גם דעת החולקים דלא מהני תפיסה והוא דעת מהר"ם במרדכי בפר' חזקת ובפ' הכותב. ונראה דזה הכל בדתפיס בעדים דלית ליה מגו רק טעם דס"ל דמהני תפיס' כתב בעה"ת כיון דקי"ל דעביד כר"א עביד א"כ עביד אינש דינא לנפשי' ואם תפס י"ל ס"ל קים לי' כר"א ועיין מש"ל בזה בקונטרוס התפיסות ובזה אפילו תפס בעדים ככל דיני תפיסות בספקא דדינא דמהני. ובזו דעת מהר"ם חולק בפרקי' הנ"ל אבל בדתפס שלא בעדים יש לחלק אם המלוה קודם שמת תפס שלא בעדים א"כ לא היה עליו שבועת המשנה כלל דהא יש לו מגו דלא תפס והשתא דאמר תפסתי ולא נפרעתי על החוב נאמן ומכ"ש למ"ד דאמרינן מגו לפטור משבועה ואם כן לא שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו דלא היה עליו שבועת המשנה כלל אבל אי תפסו יורשים לאחר מיתה אפילו אית להו מגו לא מהני דהם אינם יודעים אם נפרע מורישם או לא ומה מגו יש כאן אינם רוצים לשקר ושוה אצלם תפיסה שלא בעדים כמו בעדים ותלי' במחלוקת הנ"ל והנה הרמ"א דהביא ב' דיעות בא"ע ולא כאן נראה דס"ל כדעת מהר"ם טיקטון בהגהת מרדכי דאף מהר"ם לא אמרו רק בכתוב' ולא בשאר ב"ח ואמת כי בדפוס כרך קטן תשובת מהר"ם ב"ב סי' קנ"ז פסק להדיא באשה שנכסי בעלה בידה דנכסים בחזקת יתומים ואינה רק אפטרופסת וא"כ שפיר י"ל בין כתוב' לשאר ב"ח דשם הוי תפיסה. אמנם זה ניחא בדברי מהר"ם בפ' חזקת אבל בפ' הכותב כ' להדיא דגרע מהך דב"ש היא דס"ל שטר העומד לגבות כגבוי דמי דשם הוי ודאי גביה אבל כאן הוי תפיסה מספק אולי אתפסיה צררי. ולפי טעם זו אין לחלק בין כתובה לשאר ב"ח כלל. אך נראה כי אין כאן ראיה מהמרדכי דפר' הכותב כי ודאי כי אמרי' דעביד כר"א עביד היינו למאן דפסק כרב ושמואל ואמרי' ר"א פליג ודעביד כוותיה עביד אבל לפוסקים כר"נ דהלכ' כוותי' בדינא והלכה כר' יוסי דאמר יחלקו תו לא שייך דעביד כר"א עביד בזה דבריר לן הלכ' כר"נ וגם הלכה כר' יוסי ומה שייך דעביד כר"א עביד כיון דהלכה ברורה כר"נ. לא אמרינן דעביד כר"א עביד. וא"כ אף תפיסה לא מהני דלא שייך עביד אינש דינא לנפשי' ולכך שם במרדכי בכתובה דס"ל הלכה כר"נ יחלוקו תו לא מהני תפיסה מכח עביד אינש דינא לנפשיה. וזה ישר בסברא איברא דר"ה גאון בשער שבוע' פסק כר"נ ומ"מ פסק דעביד כר"א עביד אך מ"מ מנ"ל דהמרדכי ס"ל הך סברא. וס"ל כמ"ש דלר"נ יחלקו תו לא שייד דעביד כר"א עביד. והנה באמת אי תפס המלוה קודם שמת לא ידעתי לפי דקי"ל לעיל סימן פ"ב וסי' זה דלא מפקינן אי תפס רק משמתינן ליה כדי שישבע שבועת יורשים אבל לא נחתינן לנכסי' א"כ במותו פקע שמתא ומהו דאינו יכול להוריש ממון שזוכה בשבועה הא ממון כבר זכה ועומד ואין עליו רק שמתא ואקרקפת' דגברא מוטל ובמותו פקע והנכסי' בחזקת יורשים ואפשר הנך רבוותא דס"ל דלא מהני תפיסה לא ס"ל כהרא"ש וסייעתו בזה וס"ל דכופין אותו לישבע שבועת יתומים. אבל לפי מה דקי"ל כנ"ל נראה ברור דאם תפסה אפילו אלמנה כיון דלא נחתינן לנכסי פשיטא דמהני תפיסה וכל הספק ליתומים אם תפסהו לאח"כ ובזו מחלק בין כתובה לשארי ב"ח וצ"ע. ולולי דמסתפינא הייתי אומר דאם לא נכתב מא"ק ותפסו מטלטלין של יתומים דמפקינן דהא מדינא דש"ס לא משתעבדי ואפילו תפס מפקינן דתפיסה לאחר מיתה לא מהני רק הגאונים תקנו וא"כ כי תקנו הגאונים היינו אם גובה מדינא אבל הוא עביד דינא לנפשי' לומר קים לי' כר"א על זה לא תקנו גאונים לעבור השורת הדין דהא שורת הדין כרב ושמואל ואם הוא רוצה להפוך השורה אף אנו כתורה נעשה ונוקמי' אד"ת דמטלטלין לא ממשתעבדי כלל וזהו ברור ונכון בסברא וא"כ י"ל דאין כאן מחלוקת בין הר"ן למהר"ם כמ"ש הר"ם מטוקטין דהר"ן כתב לדינא ולא איירי בתקנת הגאונים דתפס מחיי' או דהיה לו מטלטלין וקרקע בתוך השטר כהנ"ל אבל במקום דאין לו רק מכח תקנת גאונים יש לומר דלא מהני תפיסה ותרי קולות לא אמרינן ודוק כי צ"ע כי לא מצאתי כן למחברים: