אורים ותומים, תומים · סימן ק״ח, ח׳

שאם רוצה היה שורפו ולעיל בסי' צ"ג סי"ד דמשמע דאף דנאמן מ"מ צריך לשלם לשותפו ולפי דברי הסמ"ע בס"ק כ"ט לעיל יותר אלים כח המודה מכאן עד שאפילו הרא"ש החולק פה מודה בהך דלעיל הואיל ונכתב על שמו וא"כ למה לעיל חייב לשלם לשותף חלקו ואינו נאמן רק לגבי לוה ולמה כאן א"צ לשלם כלל. וכן לפי מש"ל בסי' צ"ג דהימנהו מתחיל' ואף הרא"ש מודה ג"כ קשה למה פסק המחבר דמ"מ צריך לשלם לשותף חבירו וכאן הביא הך דיעה קמייתא דפטורים האחים זה מזה. ובאמת לולי דברי מחבר בכ"מ וב"י דמוקי ליה דהרמב"ם מיירי דהשטר בידו דלולי כן הא יפה טען הראב"ד דלאו כל כמיניה להפסיד לחבירו הייתי אומר דהדברים כפשוטן דאין השטר בידו ולית ליה מגו דקלתי' כלל וגם לא המניהו מתחילה ומ"מ נאמן בהודאתו לגבי לוה דהא שטר נכתב על שמו ואף דמבורר דהוא שייך לשותפ' מ"מ הלוה טוען השבע לי ופשיטא דהוא מוכרח לישבע כיון דשטר על שמו והוא הלוה אף שמבורר ממעות שותפ' מ"מ יטען השבע לי כי מה היה לי לעשות לך פרעתי וא"כ השבע לי והוא א"י דמודה דפרע וא"י לתובעו והדברים אמורים לעיל סימן מ"ז גבי חייב לאחרים דג"כ לאו כל כמיני' לחוב בהודאתו לאחרים ומ"מ אם לי' נאמנות אין על לוה חיוב תשלומין דיטעון השבע לי אבל ודאי אינו נאמן ולכך חייב לשלם לשותפו כי באמת אין נאמן והפסיד בחלקו מאחר שלא רצה לישבע והודה וזה ברור ונכון (והראב"ד לא ס"ל הך סברת בעה"ת לעיל סימן מ"ז כמ"ש הש"ך שם דישנו רבוותא דלא סבירא להו כן ואף הראב"ד סבירא ליה כך) ולכך לעיל ס"ס ע"א דמשמע דאם אין השטר בידו אינו נאמן להפסיד לחבירו חלקו כי שם איירי דכתב נאמנות בשטר להמוציא וגם לא היה לו לפרוע רק למי שמוציא כמ"ש הש"ך וא"ש. ולכך אינו ענינו לדינים דבסי' זה דכאן היורש טוען על חלקי אני אשבע שלא פקד אבא ומה לי באחי כל א' ישבע על חלקו ואם הוא א"י יפסיד חלקו וא"ש וברור. אלא רבינו ב"י לא הבין כן וסבירא ליה דהוא בידו והוי ליה מגו דקלת' אם כן קש' למה יתחייב לשלם וכן מצאתי קצת קושי' זו בספר משנה למלך ע"ש בפ"י מהלכות שלוחין. ולכן דברי רבינו מחבר צל"ע: