אורים ותומים, תומים · סימן ק״ח, ז׳

אם יש לקטן אפוטרופס וכו' דין זה צ"ע מה טיבו של שבועה זו דהא מבואר לעיל סי' כ"ז ס"א ולקמן סי' ר"צ סי"ב דאפטרופוס הרי כשר להעיד והרי הוא כשאר עדים וא"כ מה טיבו של שבועה הא ה"ל עד אחד ופוטר משבועה דקי"ל ע"א מסייע פוטר מן השבועה. ובפרט בנשבע ונוטל הזה דשורת הדין ליטול בלי שבועה וכמש"ל בסימן פ"ז. ובאמת מרא דהאי שמעתא הוא הראב"ד ז"ל בתשובה כמ"ש הבעה"ת שער י"ד והטור וכפי מ"ש המ"מ פרק כ' מהלכות מכירה לא ס"ל דע"א המסייע פוטר משבועה אך לא לבד דאין זה מעלה ארוכה לטור והמחבר דס"ל דעד מסייע פוטר אף גם בממ"נ אם לא ס"ל דפטור מ"מ אפטרופס בגדר העד הוא ואלו היו שנים היו נאמנים לדברי הכל וא"כ מה יועיל מה שישבע או דנאמן בלי שבועה או דשבועתו אינו מועיל ומגרע גרע דעד המשתבע אין עדותו מועיל כלום כדקי"ל בפרק המקדש ועכצ"ל דאינו בגדר עדות רק ה"ל כבעל דבר ולכר צריך שבועה ומועיל שבועתו וזהו דלא כמ"ש בסי' ל"ז ור"צ דה"ל עדות ולקמן סי' ר"צ ס"ב בהג"ה הביא רמ"א דברי המרדכי בהדיא דאם טוען פרעתי לאפוטרופס מעות של יתומים והאפטרופס מכחישו אם ידוע שהוא מעות של יתומים נאמן האפטרופס וא"צ שבוע' וא"כ הקושי' יותר חזקה דאנו מאמינים לו שלא פרעו ולא נאמין לו שלא פקדיהו אבי היתומים. והדבר נלמוד במכ"ש וצ"ע ויש ליישב ולחלק בדוחק כי אמרינן אפטרופס מעיד והוי כעד היינו שהגדיל היתום והוא תובע והנתבע משיב פרעתי כבר ליתום בזו אמרינן דתו לא הוה אפטרופס בע"ד והוי כעד לכל מילי אבל בעוד היתום קטן ואפטרופס הוא התובע א"כ אף הוא נעשה כבעל דבר וא"י להעיד כי הוא בע"ד וכל דין יתום עליו וצריך לישבע כמו היתום עצמו ודוק. אך כל זה צ"ע כי מקורו של הדין הזה אין לו שרש כי הראב"ד יליף לי' מהך דקתני שומר ואשתו של שומר נשבעי' ונוטלים ושם ליכא שטר כלל ושורת הדין דע"י אמירת הללו לא יהיה נוטל כלל רק חז"ל תקנו מכח התקנה של נגזל וא"כ די דיהיו נוטלי' בשבוע' וכי ס"ד דנוציא ממון עפ"י אמירה גריד' ואף זו דיטלו בשבוע' מכח התקנה. משא"כ כאן דיש כאן שטר מעליא ולהפסת דעת תקנו חז"ל שבועה ואיך נימא לפסול לאפטרופס מעדותו ומכ"ש בשיש שני אפטרופסי' דלהך סברא דה"ל בעלי דינים ה"ה בשנים ואם בשני' א"צ ה"ה בא' דלענין פיטור שבועה אח' דינו כשנים ודוק. ונראה דכל זה מיירי דיש לאפטרופס מגו דאי בעי קלת' אבל אי לית ליה מגו מהכ"ת יהיה כח ביד אפטרופס לגרוע כח יתום וכי מפיו אנו חיי' ולאו כל כמיניה ואפשר דאף הראב"ד לא קאמר אלא כשבא הוא לגבות בו וא"כ איך יגבה אם יודע דהדין עם הלוה אבל באמת אין קורעין השטר ויהיה מונח עד שיגדלו יתומים והוא נדון כע"א מעיד על שטר שפרוע: