אורים ותומים, תומים · סימן ק״ח, ד׳

אין טוענים להם שנאנסו והרב הש"ך האריך להכריע כדעת חולקים ואין דבריו כדאים להכריע נגד תוס' ורא"ש וטור אשר פשוטה של גמרא מסייע להם. וכת החולקים נכנסו בדחוקים רבים כנודע בספרים. ועיקר טענת הש"ך איך נטעון החזרתי במגו דנאנסו מה דנאנסו גופיה לא טענינן. אין זה טענה כלל דלכל הדיעות צריכין לומר הא דאמרינן בגמרא גובה כולו שם מיירי דהודו היורשים דלא נאנס או כמ"ש הרז"ה דאלו נאנס ודאי היה פקד מ"מ לכ"ע טענין החזרתי במגו דנאנסו וא"כ הוא הדבר לדעת התוספות וסייעתו. וכן נכון דהא כל התחייבות שאנו מחייבים ליתומים במלוה בשטר משום דאמרינן אלו נפרע שטרו בידו מה בעי ואלו כאן אין זה טענה כלל דאמרינן דהחזיר ולא השגיח ליקח שטרו כי חשב תמיד כשיהיה תובע אותי הריני נאמן במגו דנאנסו ואי דצריך ש"ח משום כך אינו חושש דכולי האי ואולי האי אינו באחריות רק שיצטרך לישבע בחנם. וכך שאלו בגמרא שם ב"ב דף ע' במה דאמר ר"ח דנאמן החזרתי במגו דנאנסו ולאו שבועה בעי ופי' ואיך יהיה מחזיר בלי שטר על סמך דיש לו מגו דנאנסו הא עכ"פ בעי שבועה ומה לו זו אין לו להחזיר עד שיחזיר שטרו וע"ז השיב דבאמת נאמן בשבועה ומ"מ משום פחד שבועה אינו נמנע להניח שטרו וכמ"ש וזה פשוט והאריכו בו ללא צורך ואין כאן קושי' כלל בשום אופן. אך אי קשיא הא קשיא לשיטה זו הא אמרינן בגמ' דמילתא דר"ח דאמר המפקיד בשטר דנאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו כתנאי דתניא שטר כיס היוצא על יתומים ד"ג אומרים גובה כולו ודייני א"י אומרים גובה מחצה ודחק הגמרא בפירוקו ונימא כפשוט' דהא לס"ד הוא פלוגתא רחוקה דלמ"ד גובה מחצה ע"כ הך טענה החזרתי שכיח דאל"כ לא הוה טענין ליתמי ולעומת זה מ"ד גובה כולו ס"ל דאינו בגדר החשש וטענה כלל למה לא נימא פשוט מ"ד כולו ס"ל דטענת החזרתי לא שכיח ולא טענינן ליתמי ולכך גובה כולו ואידך ס"ל שכיח וטענינן וגובה מחצה. אבל בהיותו בחיי' ועומד וצווח החזרתי מה לנו בלא שכיח לכ"ע נאמן וצדקו דברי ר"ח ואין כאן קושי' והיה נראה ליישב דאף לשיטת החולקים על תוס' וס"ל דטענין ליתמי מילתא דלא שכיח מ"מ קשה מה קושי' לימא דבהך פליגי דמ"ד גובה כולו ס"ל דהוי מגו דנאנסו לא שכיח ומגו דלא שכיח לא אמרינן כדעת הר"ש מקינן וכמש"ל בכללי מגו ואי קשה הא החזרתי גופיה לא שכיח והטענה דלא שכיח במגו דל"ש לכ"ע אמרינן ז"א דס"ל החזרתי בגדר שכיח דזייר ליה אפשיטי דספרא ולכך לית ליה מגו וגובה כולו ואידך או דס"ל אמרינן מגו דל"ש כדעת החולקים אר"ש או דס"ל החזרתי ג"כ לא שכיח ויתכן בו מגו כמ"ש ובזה פליגי אך הכל בשטר כיס דאיכא למימר דזייר אפשיטי דספרא אבל בפקדון לכ"ע החזרתי לא שכיח דמהכ"ת יניח שטרו ולכ"ע אמרינן מגו דנאנסו וצדקו דברי ר"ח דאיירי בפקדון ולק"מ וצ"ל לפי מש"ל בכללי מגו דלכ"ע החזרתי היא טענה דלא שכיח דאיך יניח שטרו רק הא דטענין ליתמי משום צירוף שני חששות אולי נאנס ואת"ל לא נאנס אולי החזיר ושני חששות משוי' ליה טענה מלא שכיח לשכיח. וא"כ קושי' זו מיושב דלא ס"ד כלל לומר דאיכא מ"ד דס"ל החזרתי שכיח רק ס"ל בצירוף משוי שכיח וע"כ טעמא דמ"ד גובה כולו משום החזרתי אינה טענה כלל. דבהך סברא דוחק לומר דפליגי ושפיר כתנאי וא"ש. ולפ"ז גם קושי' ראשונה לשיטת התוס' מיושב דל"ל דמ"ד גובה כולו ס"ל החזרתי ל"ש ולא טענינן ליתמי דפשיטא לכ"ע ל"ש רק בצירוף הך טענה נאנסה שכיח ובזה הסברא אם צירוף תרי חששות משוה צירוף הא לא מסתבר דיפלגו דנכון הוא בסברא וע"כ דס"ל החזרתי אינו גדר טענה כלל ושפיר אמרינן כתנאי. אך לפ"ז צריך לומר הא דטענין לשיטת התוס' ליתמי החזרתי היינו כשלא פקד והודה דלא נאנסו אבל בידוע דלא נאנסו א"כ הוי החזרתי לבד טענ' דל"ש ולא הפי' ליתמי כלל ואין כאן צירוף כלל וצ"ע כי לא נרמז זה בטור ובש"ע. ובאמת יש כאן עוד קושי' מנלן לתוס' זה להחליט דלא טענין ליתמי נאנסו היותו מילתא דל"ש וקשיא להו דכאן אמר רבא הלכתא גובה מחצה ושם בשבוע' משמע דפסק דלא כר"ח דס"ל במפקיד בשטר אינו נאמן החזרתי רק בעדים וכמה תי' נאמרו בזה רשב"ם ותוס' וריב"א ע"ש. ומה קושי' בס"ד דלא ידע הגמרא אוקימתא להך מ"ד דס"ל גובה כולו רק דלא טענין החזרתי ע"כ הוצרך לדחוק נפשי' לומר דגם נאנסו לא טענינן הואיל והוא טענה דל"ש אבל למסקנא דמשנינן דאמרינן דהוה פקד א"כ י"ל תו אמרינן לכ"ע אפילו דלא שכיח טענין ליתמי רק לכך גובה כולו אי נאנסו הוי פקיד כמ"ש הרז"ה להדיא דיותר עוטל עליו לפקוד נאנסו מן החזרתי דבזה אין המפקיד יודע כלל ע"ש. ולפ"ז י"ל דרבא לא ס"ל כר"ח דהחזרתי אינו טענה כלל לכ"ע רק מ"ד גובה כולו ס"ל אפילו נאנסו לא טענינן דהוי פקיד ומ"ד גובה מחצה ס"ל מ"ה אנסהו ולכך טענין נאנסו וגובה מחצה ולכך פסק רבא נשבע וגובה מחצה אבל בחיים ומודה דלא נאנסו רק החזרתי לא נאמן כלל לרבא ולכך ס"ל דצריך להחזירו בעדים וא"ש. וזהו אפשר סברת רבוותא דפסקו דלא כר"ח. ולכן ליישב זה נראה בישוב קושי' הנ"ל דודאי לס"ד דס"ל לגמרא דכ"ע ס"ל מ"ה אנסהו ואין אדם שליט ברוח לומר לצוות לביתו כי פתאום יפקד עליו וכו' א"כ ס"ל לגמרא ליתד מוחלט אם לא טענין ליתמי החזרתי דהוה מילתא דלא שכיח אף הוא בחיים וטוען החזרתי אינו נאמן דאמרינן איך החזיר ולא לקח שטרו ואי דסמך דיהיה לו מגו דנאנסו כמ"ש רשב"ם דאיך סמך אולי פתאום ימות ומ"ה יאנסהו מבלי לצוות לביתו ויגבה מיתומים ויאכלו זרים חילו ומהכ"ת יעשה זאת מבלי ליקח שטרו ולהניח מכשול לבניו ועכצ"ל דגם ליתומים טענינן וא"כ שפיר יכול הוא לומר סמכתי על מגו ואף יורשים לא ישלמו כי יטענו להם ב"ד וא"ש. ולפ"ז ליכא למימר בס"ד דליתמי לא טענינן אבל הוא נאמן דהא הא בהא תלי' כמ"ש וגם ליכא למימר בפקדון דלא זייר אפשיטא דספרי לא שכיח דהחזיר דא"כ מוציאין מיתומים דהא מילתא דלא שכיח לא טענינן יתומים וא"כ דליתומים לא מועיל אף הוא אין נאמן החזרתי כמ"ש דאולי יפול קמי יתמי וא"ש ולכך משני הגמ' דהך מ"ד דס"ל גובה כולו לא ס"ל הך דמ"ה אנסי' רק ס"ל דהוה מפקד פקיד וא"כ שפיר י"ל בטוען החזרתי נאמן דדעתו באמת לפקוד לביתו ולכך נאמן ואם פקד אף ליתומים טענינן וכך ס"ל להך מ"ד אם באמת מחזיר מפקד פקיד וא"כ תו ליכא חשש וא"ש קושי' הנ"ל. ולפ"ז אף זו מיושב דמנ"ל לתוס' דלמא במסקנא ס"ל לגמרא דטענינן ליתמי מילתא דל"ש דאי ס"ל לגמרא כן לא הוה צורך לומר מפקד פקיד רק המ"ל כקושי' דיש חילוק בין פקדון לשטר כיס דפקדון לא שכיח ומ"מ בטוח דאם ימות דנטעון ליתומים ולק"מ ודוק דכל שמעתא עולה מרווח וברור. ובסברא זו אם יש מקום לדברי הש"ך דתוך זמנו לא שכיח ולא טענין ליתמי אף דהוא חי לא טענין ואינו נאמן מטעם שכתבתי דאיך יפרע בלי שטר אולי פתאום ימות ויגבה מיתומים ודוק: