אורים ותומים, תומים · סימן ק״ח, ב׳

או שמת תוך זמן הש"ך סק"ז הקשה הא הך אי אמרינן מגו במקום חזקה זו דאין אדם פורע תוך זמנו איבעיא דלא אפשטא כמש"ל סי' ע"ח וא"כ כאן יש מגו דנאנסו ומה יהני דהיה תוך זמנו. וכתב הש"ך די"ל דמיירי מיתומים וה"ל לא שכיח ול"ש לא טענינן ליתמי אלא דמשמעות הלשון לא משמע כן ע"ש שהאריך ובאמת בטור לא מצאתי שום משמעות לכאן ולכאן. איברא בדברי רבינו המחבר דעל זה דטענינן ליתמי נאנסו הביא ב' דיעות אי טענינן ליתמי מילתא דלא שכיחי או לא והך דתוך זמן אינו טוענים החזרתי לכ"ע נשנית ש"מ דאין הטעם משום דהוי מילתא דלא שכיח. וגם כאן סתם המחבר ולעיל בסי' ע"א סעיף כ"ב הביא הך דיעה בקמייתא בנותן נאמנות ללוה סתם טענין אפילו ליתמי תוך זמנו פרע אף דהוי מילתא דלא שכיח. ובאמת הך מילתא הואיל והוא נגד חזקה דאדם אין פורע תוך זמנו יהיה מיקרי לא שכיח לא בריר לי דגדר מילתא דלא שכיח דלא טענין ליתמי הוא דבר דלא שכיח כלל דהא מזויף כתב הרא"ש בפר' שני דייני גזירות דהוא מילתא דלא שכיח ומ"מ טענינן ליתמי וצ"ל דבעינן דלא שכיח לגמרי וידוע דרוב עדיף מחזקה ואם ס"ד דבר שהוא נגד החזקה מיקרי דבר דלא שכיח א"כ מכ"ש דבר שהוא נגד הרוב מיקרי דלא שכיח וא"כ בכתוב' דף י"ו דפריך הגמרא כיון דרוב נשים בתולות נשאת כי לא אתו עדים מה הוי וכתבו התוס' דלרב פריך דס"ל הולכין בממון אחר רוב וקשה מה דוחקא נימא דאף לשמואל מן נתארמלה קשיא דאיך טענין ליתמי מילתא דלא שכיח כיון דרובא בתולה נשאת. ועכצ"ל דזהו לא מיקרי לא שכיח אף דהוא נגד הרוב ומכ"ש דלא הוה לא שכיח מה דהוא נגד חזקה. ובקושי' הש"ך י"ל או כיון דהך אין אדם פורע תוך זמנו ואית ליה מגו איבעיא דלא אפשטא ולדעת הרבה מחברים והמחבר בכללן דבכל איבעיא דלא אפשטא אם תפס התובע אפילו בעדים אין מוציאין מידו כלל. ועיין לעיל בדיני וכללי קים ליה ותפיסה. ולפ"ז מהכ"ת יפרע שטר תוך זמנו ויניח שטרו ואי דיסמוך דאית ליה מגו דנאנסו ועל זה הסמך מניח שטרו ואינו מקפיד ליטלו כמבואר שם בגמרא ב"ב דף מ' איך יסמוך אולי יתקוף המלוה הימנו בעדים ולא מצי מפיק ליה ממנו דיאמר קים ליה דאין לו מגו נגד חזקה והרי זה מפסיד ומהכ"ת יניח שטרו בידו אשר כל שעה עלול שיתפוס הימנו לעין כל ואין מידו מציל וא"כ ודאי דהחזקה שטרך בידי מה בעי אלים ולא מהימן או י"ל דהא הך החזרתי במגו דנאנסו הוי מגו גרוע דהא נאנסו לא שכיח ומגו דלא שכיח לדעת הרבה מחברים לא אמרינן ועיין לעיל כללי מגו ומגו במקום חזקה גם כן הא מספקא לן בגמרא וא"כ תרתי מגו במקום חזקה ומגו דלא שכיח תרתי לכ"ע לא אמרינן ולכך כאן בתוך זמנו דנימא מגו נגד חזקה ומגו דנאנסה דלא שכיח לא אמרינן. וכן מראים דברי הרא"ש בפ"ק דכתוב' דהקשה קושי' התוס' דהאומר פ"פ מצאתי נאמן דחזקה אין אדם טורח בסעודה והקשה דיהיה לה נאמנות דבתולה היתה במגו דנאנסתי תחתיך ותירץ דאינה רוצה למפסל נפשי' מכהונה והקשה האיש לה מגו דמ"ע ותירץ דמ"ע לא שכיח וקשה ע"כ דס"ל דנאנסתי תחתיך שכיח דאל"כ אף על קושי' זו דנאנסתי תחתיך ה"ל לשנויי לא שכיח ועכצ"ל דס"ל כיון דבעולה לדבריו אונס תחתיו שכיח. וקשה איך אמרינן בדף י"ב דלכך נאמנת לר"ג באומרת משארסתני נאנסתי במגו דמ"ע תחתך הא לא שכיח ועיין מש"ל בכללי מגו סי' מ"ו ולכן ס"ל לטור ורא"ש ודאי מגו לא שכיח לחוד אמרינן אבל כאן הוי חזקה אין אדם טורח א"כ תרתי במקום חזקה ומגו ל"ש תרתי ל"א וא"ש וכן כאן הוי תרתי ל"ש ובמקום חזקה. אך לפ"ז אין מקום לקושי' התוס' ב"ב דף ה' ע"ב ד"ה מי כו' דהקשו מהא דאמרינן המפקיד בשטר צריך להחזיר בעדים אף דא"ל מגו דנאנסו ש"מ דמגו במקום שטר לא אמרינן מכ"ש דבמקום חזקה אין אדם פורע ת"ז לא אמרינן דאלים משטר דבשטר צריך שבועה לגבי יתומים משא"כ בתוך זמנו. ולפי הנ"ל לק"מ דשם יש חזקה שטרך בידי מה בעי וגם מגו דל"ש בהא לא אמרינן מגו בבירור אבל כאן דאיכא מגו במקום חזקה לחוד מספקא ליה לש"ס ואין מקום לקושי' התוס'. והנה עוד יש לתרץ דודאי הך שטרך בידי מה בעי הוא חזקה כמ"ש התוס' רק הואיל וקלישא ליה חזקה אמרינן ביה מגו ובפרט דאיכא נגדו חזקת ממון אבל בהצטרף עמו עוד חזקה ודאי תרי חזקות משוין לחזקה אלימתא ובחזקה אלימתא לכ"ע לא אמרינן מגו כמ"ש התוס' כתוב' דף ט' עיין לעיל כללי מגו וא"כ לק"מ כיון דיש כאן שטרא והוא בתוך זמנו ג"כ ודאי תרי חזקות הם חזקת שטרא ותוך זמנו לכ"ע לא אמרינן מגו וא"ש. ולכאורה גם זה סותר לדברי התוס' הנ"ל בב"ב דיש להבין מה קשי' ליה לתוס' מהך דמפקיד בשטר וכו' הא תוס' כתבו מקדם דשטר הוי כמו עדים רק איתרע די"ל זייר אפשיטי דספרא ולפ"ז בשטר פקדון דהמפקיד נותן שכר כמ"ש התוס' ב"ב ושבועות א"כ ל"ל דזייר ליה בשביל כך וא"כ הוי כמו עדים גמור ופשיטא דלא אמרינן גבי' מגו דמגו במקום עדים לא אמרי' אבל הך חזקה אין אדם פורע תוך זמנו לא אלים כ"כ ואמרינן מגו וצ"ע לכאורה וצ"ל דתוס' הקשה זו לפי' רשב"ם ב"ב דף ע' דלרמי בר חמא הך שבועת שומרים היכי משכחת ליה וכו' קושי' חזקה ולית ליה פרוקא רק מה דמשנינן דאפקיד בשטר וצריך להחזיר בעדים ולא סגי במ"ש התוס' לקמן דכיון דבעי שבועת א"כ תו לא קשי' שבוע' שומרים היכי משכחת ליה דמשמע להדיא ברשב"ם דלא ס"ל הך סברא וצ"ל דס"ל הך שבועה בהחזרתי לאו שבועה דאורייתא היא וא"כ עדיין קשה ש"ש איך משכחת ליה ועכצ"ל דאפקיד בשטר וכו' כן מוכח מדברי רשב"ם לקמן להדיא דלרמב"ח לית פרוקא רק כמו דאמרינן בשטר צריך להחזיר בעדים וא"כ קשה שבועת שואל שמתה מחמת מלאכה היכי משכחת ליה הא אית ליה מגו דהחזרתי ועכצ"ל באפקיד בשטר וקשה הא בזה י"ל דזייר אפשיטי דספרא דודאי שואל דכל הנא' שלו צריך ליתן שכר סופר ועכצ"ל דאף בחזקה קלישא כי האי לא אמרינן מגו ושפיר הקשו אך קשה מה קושי' דלמא בשואל י"ל דהשאילו לזמן ובתוך הזמן א"ל מתה מחמת מלאכה דל"ל החזרתי ומזה לכאורה ראיה דלא כהנ"ל דאף בתוך זמן איבעיא הנ"ל כקו' הש"ך ואי דשם אביי ורבא דאמרי והם ם"ל אדם פורע ת"ז מ"מ מה קושי' לרמב"ח דאמר כמה מעליא הא שמעתא רמב"ח י"ל כר"ל ס"ל וא"ש. וגם י"ל אביי ורבא מודים דכל טעמם דעבד אינש דפרע גו זימנא כי היכי דלא לטרדן ובשאלה דהדרא בעינא מה לא לטרדן שייך בזה ולא דמי להלואה דלהוצא' ניתנה ומי יודע אם לעת הפרעון יהיה מעות מצוי משא"כ בדבר דהדרי בעיניה וא"כ הקושי' יותר חזקה. מיהו כבר אמרתי בחדושי דבלא"ה אין קושי' כ"כ משואל דכיון דזייר שטרא אפשיטי דספרי א"כ בתובעו ודאי חפץ המושאל ודאי גם פשיטי דספרי שנתן עבורו תובע כראוי לו והלא השואל דטוען החזרתי מה יאמר בפשיטי דספרי אם יאמר גם זה כבר פרע א"כ הרי כאן מגו במקום עדים דהודה דפרע הכל ולמה הניח שטרו ביד המשאיל והרי זה ראיה דשקר טען כמש"ל ואם יאמר דלא פרע ולכך עיכב השטר א"כ הרי תבעו חפץ ופרוטה והודה בפרוטה הרי כאן הודאת מ"מ ויש כאן ש"ד ומה מגו יש לפטור ש"ש דהא אף בטוען החזרתי עכ"פ צריך שבועה של תורה וגוף השטר לא מיקרי הילך דלא מיבעי למ"ד דמשכון לא מיקרי הילך פשיטא דלא הוה אלא אף להחולקים מ"מ הא ברור דפשיטי דספרי יותר שוה מדמי נייר מחוק וכתוב דשכר סופר איה וגם הנייר מתקלקל. וליכא כאן הילך כלל. ולכן צ"ל דס"ל לתוס' זייר ליה אפשיטי דספרא לאו דוקא וחדא מינייהו נקט רק הכוונה דלא הוי מגו במקום עדים משום די"ל דלאיזה סיבה לא החזיר השטר די"ל דנאבד ממנו ומחפש אותו לרגעים וכדומה וצ"ע. אבל עכ"פ יש כאן שלשה אופנים ליישב דברי הטור והש"ע ולק"מ: