אורים ותומים, תומים · סימן ק״ח, א׳

שמי שנתחייב כו' הש"ך בס"ק ד' תמה על המחבר ויפה תמה אך לא מטעמי' כי ז"ל המרדכי סוף ב"ב בשם רבינו גרשון מאור הגולה מי שנתחייב בב"ד מחמת מלשינות ומת אפילו למ"ד מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים הכא כיוי דעמד בדין הלא אית ליה עכ"ל ופי' הש"ך אפילו למ"ד היינו רב ושמואל דאמרי בש"ס מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים ומ"מ הואיל ועמד בדין מודים וא"כ כיון דכבר איפסקא הלכתא בש"ס דלא כרב ושמואל א"כ תו ליכא לחלק בין עמד לנא עמד ובאמת קשה לפרש דיהיה כוונתו של רבינו גרשון למ"ד רב ושמואל דמה נ"מ בזה כיון דכבר איפסקא בש"ס הלכתא להדיא דלא כוותייהו ואין זה מדרך הפוסקים כלל לומר הלכתא למ"ד בש"ס דלא איפסק' הלכתא כוותי'. ולכן נראה ברור כוונתי לשיטת המחברים דנחלקו לפי דקי"ל מלוה ע"פ גובה מיורשים אי שורת הדין דגובה דקי"ל שעבודא דאורייתא או שורת הדין דאין גובה מיורשים דקי"ל שעבודא לאו דאורייתא רק מפני תקון ונעיל' דלת בפני הלוין שימנעו להלות תקנו חז"ל שיגבה מיורשים וזהו מחלוקת גדול בין מחברים קדמונים ואחרונים ז"ל כמש"ל הש"ך בסימן ל"ט ועיין מ"ש שם בתומים. וא"כ הנ"מ לענין מלשינות הנ"ל דאם מהדין אין לגבות מיורשים רק מחמת נעילת דלת הלוים וזהו לא שייך במסור ומלשין מה נעילת דלת שייך כאן וכי מרצונו נעשה זאת או נחשדו ישראל למוסרים וח"ו דיהיה שכיח ומהכ"ת לחדש בו תקנה מה דלא מצינו בש"ס אבל אם מדינא משתעבד פשיטא אף במוסר כן וזהו כוונת ר"ג אפילו למ"ד מלוה ע"פ אינו גובה היינו משורת הדין רק מכח תקנת לוי' מ"מ אם עמד בדין חייב דכבר חל עליו חובת ממון וכדמשני הגמ' להדיא סוף ב"ב למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דבעמד בדין לכ"ע חייב. אך מ"מ קשה קושי' הש"ך כיון דהש"ע פסק לעיל סי' ק"ד דמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר ש"מ דס"ל שעבודא תורה א"כ אפילו לא עמד בדין נמי מיהו קושי' זו היה מקום לישבו כאשר נבאר בישוב רמ"א רק הא קשיא דלקמן סי' שפ"ח ס"ב הביא מחבר דיורשים חייבים במלשין ולא מצריך דוקא עמד בדין והרמ"א הוא דהגיה לחלק בין עמד ללא עמד וא"כ קשיא דברי מחבר אהדדי ולכן צריך לומר כמ"ש הש"ך משום סיפא נקט לרבותא דבקנס אפילו עמד בדין לא קנסו בנו אחריו ולא אמרינן כבר נתחייבו נכסים ויותר נראה כי ודאי יש לחלק אם יש כאן קרקעות שהניח פשיטא דגובה למה דקי"ל ש"ד אבל בהניח מטלטלין וא"כ בזו מדינא דש"ס לא משעבדי ולא גובה כלל רק מתקנת הגאונים א"כ בזו ודאי שעבודא לאו דאורייתא ולא עדיף תקנת גאונים מתקנת הש"ס למ"ד שעבודא ל"ד ומ"מ גובה מיורשים וס"ל לר"ג דבמלשין לא תקנו א"כ כ"ש אם אין מקום לגבות רק ממטלטלין דיתמי וזה ברור ולכך כאן מילתא דפסיקא נקט דבעמד בדין לעולם חייב משא"כ בלא עמד י"ל בין קרקעות למטלטלין. ואם לא נתכוון לו הש"ע מ"מ לדינא החילוק זה ברור ונכון בלי פקפוק איברא ברמ"א יש לדקדק דמחלק לקמן סי' שפ"ח ס"ב גבי מסור בין עמד בדין ללא עמד ול"ל דס"ל דיני מסור דינ' הוא דא"כ לפי דקי"ל ש"ד מה הבדל יש בין עמד ועכצ"ל כמ"ש הש"ך דס"ל קנסא ולא קנסו בנו אחריו אבל בעמד בדין ס"ל נתחייבו נכסי' וא"כ למה לא הגיה כאן במה שסיים המחבר דבקנס לא קנסו בנו אפילו עמד בדין ה"ל להגיה די"ח ומ"ש הש"ך דכאן איירי בקנס שקנסהו יותר מכפי שהזיק ולכ"ע לא מהני עמד בדין. ודבריו דחוקי' דמ"ש אם ע"י עמד בדין נתחייבו נכסי' ותו לא שייך לא קנסו בנו א"כ אפילו קנס יותר מכדי שהזיק דעכ"פ נתחייבו הנכסי' ע"י פסק ב"ד ואי לא אמרינן כן א"כ אף בקנס בכדי שהזיק נימא כן ולכן נראה דמודה רמ"א בקנס לא מועיל עמד בדין רק רוב פוסקים ס"ל מסור דינא ומיעוט פוסקים ס"ל קנסא ולכך ס"ל לרמ"א דאין למוחזק לומר קים ליה דהוי קנסא דהוא נגד רוב בנין ומנין מפוסקים אך ה"מ כשעמד בדין אבל לא עמד בדין הא הרבה מרבוותא דס"ל שעבודא לאו דאורייתא וא"כ בלא"ה אינו גובה מיורשים כהנ"ל כדעת המרדכי רק ג"כ רוב מחברים ס"ל שעבודא דאורייתא ע"כ הרמ"א לא הגיה לעיל בסי' ק"ד דאין מלוה ע"פ מוקדם קודם בגבי' אבל בזה בהצטרף הנך סברת דרבוותא יחד די"א דשעבודא ל"ד ויש אומרים מסור קנסא ויכול לטעון קים ליה כרבוותא אף דהוי תרי טעמא כמש"ל בכללי קים ליה וכ"כ כל המחברים וא"כ פשיטא דיטענו יורשים קים ליה ולכך לענין מסור בעינן דוקא עמד בדין דתו אף למ"ד שעבודא ל"ד גובה אבל בקנם גמור לכ"ע אינו גובה מיורשים דלא קנסו אפילו עמד בדין וא"ש ודוק ולק"מ. ולפ"ז צ"ע במטלטלין דיתמי כמ"ש ודוק: