אורים ותומים, תומים · סימן ק״ח, ט״ז

או מלקוחת הסמ"ע הביא תשובת הרא"ש כלל פ"ו סימן י"ב יעקב שהלוה לראובן ומכר ראובן נכסיו ולא הספיק יעקב לגבות מלקוחת עד שמת וגם ראובן מת ונשאל אי הוה זה בכלל אין אדם מוריש שבועה לבניו או נימא דהוא בכלל הבו דלא לוסיף עלה והשיב הרא"ש בכלל הבו דלא לוסיף אינו דהא הלקוחת חוזרים על היתומים ודמי להך דערבא דאמרינן דהדר על יתומים רק מטעם אחר אינו בכלל אין אדם מוריש וכו' דאין זה ממון שאינו יכול לגבותו רק בשבועה דהיה לוה חי והי' יכול לגבות ממנו עכ"ל ונתקשה בו הסמ"ע דהא כאן אמרינן דאף לקוחת בכלל הבו דלא לוסיף ובאמת משום הא ל"ק דכאן מיירי דאין ללקוחת לחזור כלל דאין ללוה ויתומים נכסים משא"כ שם בתשובה איירי דהיה להם נכסים רק גובה מלקוחת דנכסים הם במד"ה וכדומה ולכך נקרא יש להם לחזור ונידון הדבר כאלו גובה מנכסי יתומים דמ"ש כמבואר בגמרא. אלא דהא קשה דהא שם מבואר דמת מלוה קודם לוה וא"כ אף מיתומים גופא גובה אפילו בפוגם שטרו דלא היה יכול לזכות בממון כי אם בשבועה. ולכן נראה דס"ל להרא"ש הא דאמרינן דוקא יתומים מן יתומים קי"ל כרב ושמואל הוא דעל יתומים הקלו וגם שבועת יתומים דבאה בלי טענה א"כ תיכף אתחייב שבועה משא"כ פוגם וע"א מעיד שפרע דבעי טענה א"כ לא מיקרי ממון שא"י לזכות אלא בשבועה ולפ"ז ס"ל בשלמא פוגם ומת ואח"כ מת לוה אף דהוי לגבי יתומים מ"מ שבועה תלוי בטענה כהנ"ל וכן במת לוה בחיי מלוה ובא לפרוע מערב ולקוחות ולא הניח נכסי' אף דשבועה בא שלא בטענה מ"מ לעומת זה אין נוגע ליתומים. אבל אם ראובן מכר נכסיו ויעקב ביקש לתבוע מלקוח' הוא שבועה שלא בטענה וא"כ אם אח"כ מת ראובן ולקוחת יש להם לחזור הרי כאן הנך תרתי ריעותא דשבועה ממילא אתיא וגם נוגע ליתומים וא"כ הרי זה בכלל אין אדם וכו' דהיא היא דרב ושמואל ולכך בא הרא"ש בטענה אחרת דכל זמן דהיה ראובן חי היה יכול לגבות הימנו אילו היה מבקש לילך למד"ה א"כ תו לא הוה ממון שאין זוכה בו כי אם בשבועה וא"ש ודוק: