אורים ותומים, תומים · סימן ק״ח, י״ב

אם הניח הלוה נכסים כו' עיין אורים כי דין זה שוה בערב וכן הבא לטרוף מלקוח' אם אין להם לחזור כגון שלא הניח כלום גובה היורש ולפ"ז ה"ה הב"ח מוקדם וב"ח מאוחר והמוקדם מת לוה בחיי מלוה ומת ואין בנכסי הלוה לפרוע שניהם דב"ח מוקדם גובה דהא אלו כבר קדם המאוחר וגבה מוציאין ממנו דלגבי לוקח וה"ה מאוחר שגבה דלא עדיף מלוקח לא אמרינן אין אדם מוריש וכו' דכיון דאין לו על מה לחזור ומכ"ש בשלא גבה דאמרי' כיון דמאוחר אין לו על מי לחזור דב"ח מוקדם גובה ומכ"ש אם הם היתומים הם ב"ח מוקדם דהיינו דבאים בכתובת אמם פשיטא דגובים דהם מוחזקים ועומדים ואית ביה תרתי לטיבות' וזה פשוט. ואין צורך למ"ש הב"ש א"ע סי' צ"ו בשם תשובת ש"י דיכולים יורשים לומר אנו מותלי' לשבועת אמנו כי בזה יש לפקפק הם טוענים אולי נפרעת ואתפסהו צררי וא"כ איך שייך מחילה להוציא ולגרוע כח הב"ח ולאו כל כמיניה. אבל הדבר פשוט כמ"ש כיון דאין בנכסים לפרוע שניהם בעל חוב מוקדם לגבי ב"ח מאוחר הוה כמו לגבי לקוחות. וכן מוכח מתשובת מיימנות בספר קנין סי' ח"י ותשו' מהר"ם ב"ב דפוס פראג תת"ק פ"ד באשה שהחזיקה נכסי בעלה ומחל לה הבן על השבועה מכתובה וגם על העודף על הכתובה ואח"כ מת הבן ובאה אשת הבן לערער על מה שמחל העודף ע"ש באריכ' דמוכח דבשביל אין אדם מוריש שבועה לבניו ליכא קפידא. איברא בתשובה הנ"ל סי' תתנ"ט מבואר בא' שמת ותפסה אלמנה מטלטלין במקצת פרעון כתוב' ומתה בלי שבועה ובא אח"כ ב"ח מאוחר ותבע ליורשים הואיל והיא לא נשבעה על כתובתה ופסק דפטורים הואיל ואין מגיע רק החצי וקי"ל כר"נ דאמר יחלוקו ובחצי לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו הרי באידך פלגא אמרינן אף דהוי ב"ח מוקדם לגבי ב"ח מאוחר ואין להם לחזור על יתומים וא"כ קשה להנ"ל. וצ"ל דבעל אותו תשובה ס"ל כדעת רמב"י בטור ובבע"ת דס"ל אפילו לא הניח נכסי כלל רק דאית ליורשים נכסים מעצמן מ"מ מצוה על יתומים לפרוע חוב אביהן משלהם וא"כ בערב אינו גובה דמ"מ חוזר על יתומים ואף עובדא הנ"ל בכך איירי דאף דלא הניח נכסים כלל אפילו פלגא מ"מ ליורשים ה"ל נכסים ויש ביד ב"ח לחזור דמצוה על יתומים לפרוע חוב אביהם ולכך לא גבה ב"ח מוקדם ושייך ביה אין אדם מוריש וכו' אבל לפי דלא קי"ל כן ויורשים משלהם לפרוע ליכא מצוה כלל א"כ תו לא מצי לחזור ולא שייך אין אדם וכו'. אלא דיש לי ספק בב"ח מאוחר ומוקדם שלא נשבע ומת לוה בחיי מלוה דהא יש להקשות למה יגבה מלקוח' יטענו אי שתקת ואי לאו מהדרינ' שטרא ליתומים והרי זה בחזקת יתומים ולא תוכל לגבות מהם דה"ל אין אדם מוריש וכו' לגבי יתומים. ועיין לקמן סי' קי"ט דדנין כאלו הוא מהודר רק זה אינו קושי' דכבר כ' הרא"ש ריש ב"ק דכי ביד הלוקח לבטל המכירה למפרע דהא אף דמחזיר שטר לא חזרה מקחו רק כאלו עכשיו חוזר ומוכר ליתומים השדה ע"ש וא"כ מה בכך דיחזרו וימכרו השדה ליורשים הרי יתומים באים מכחן ואין זה ירושה מאביהם וגם ביה לא אמרי' אין אדם מוריש שבועה וכו' דלא אתא עליו משום ירושה ופשוט. אבל בב"ח מאוחר שפיר יכול לטעון אי שתקת ואי לא כבישת לשטר דאין לי רק שעבוד וגוף נכסים שייכים ליתומים וב"ח מכאן ולהבא גובה וא"כ הרי אתה לא תוכל להתפרע מיתומים דאין אדם מוריש וכו'. ובשלמא אי יתומים גופיה הם ב"ח מוקדם כהנ"ל דהם תובעים כתובת אמם שהיא מוקדמת א"כ לא שייך כן דהם בממ"נ יגבו אם ישתוק פשיטא דהרי הם שלהם עכ"פ ופשוט אבל בב"ח מוקדם ומאוחר בעלמא יש לומר כנ"ל אי שתקת וכו' אך יש לספק דבשלמא הלוקח מוחזק אמרינן טענת אי שתקת שלא להוציא מיד מוחזק אבל כאן דאין ב"ח מאוחר מוחזק למה נטעון אי שתקת וכו' לגרוע כח ראשון כיון דאין ליתומים נ"מ כמ"ש ולכן צ"ע: