אורים ותומים, תומים · סימן ק״ח, י״א

ובא לב"ד אח"כ וכו' כן דעת הרמ"ה ודעת הב"ח דהרא"ש חולק ולא הסכים עמו הש"ך ואני לא הבנתי לפי דעת הרא"ש והטור לעיל בסי' כ"ה דאם טעה בשיקול הדעת וזיכה החייב מה שעשה עשה וקם דינא אפילו במקום שא"צ הדיין לשלם מביתו ואפילו גדול המנו א"י להחזיר וא"כ מכ"ש פה הדיין לא טעה בשיקול הדעת אדרבא הורה כתורה לפטור את החייב משטרו איך יהיה כח ביד דיין אחר להחזיר ולבטל דינו ולפסוק כאידך הא קי"ל קם דינא. ולכן אפשר דרמ"ה ס"ל כרמב"ם ורי"ף לעיל סי' כ"ה דהיכא דאין הדיין צריך לשלם הדר דינא וא"כ אף בזו הא הדיין ראשון אינו משלם ומשום פסיד' דבע"ד הרשות ביד דיין אחר אם ס"ל כר"א עבד והדר דינא אף דזה דוחק ג"כ מ"מ איהו דחיק ואוקי נפשי' אבל להרא"ש וטור דלעולם קם דינא ומכ"ש פה וא"כ פשיטא דהך דינא במחלוקת שנוי'. ודוחק לומר הא דכתב הטור והרא"ש לעיל דקם דינא ואפילו גדול הימנו אין כחבירו להחזירו היינו לכתחילה אבל בדיעבד אם החזירו מוחזר דזה לא משמע בפוסקים ובגמרא כיון דקם דינא קם לגמרי. והי' אפשר לומר דג"כ קשה דלעיל אמר אם קדמו יורשים ותפסו וכו' הרי דדייק אם קדמו קודם שיצא פס"ד אבל אח"כ לא מהני וקשה הא הטעם דמהני תפיסה משום דעביד אינש דינא לנפשי' והיינו כר"א ולפ"ז אף לאחר פס"ד נמי דהא אי עביד כר"א עביד אפילו אחר פסק לדעת רמ"ה. ועוד קשה למה אי עביד כר"א והוציא מיד יתומים שוב אי אפשר ביד דיין להחזירו ולפסוק כרב ושמואל ולמה אי פסק כרב ושמואל יהיה כח ביד דיין לפסוק ההיפוך ועיי' בכנסת הגדולה שמביא בשם מהרי"ט ומהרי"א שעמדו בזה ונכנסו בסברות דקות לחלק. ולכן היה נראה ודאי אם הדיין השני ידע מפסק של דיין ראשון דפסק כרב ושמואל ודאי אין כח בידו לפסוק נגדו ודינו בטל דקיימא לן קם דינא וכמש"ל רק אי הדיין השני לא ידע מפסק שפסק הדיין הראשון ופסק לפי תומו ודעתו כר"א וכבר עשה מעשה והוציא ממון אין מוציאין מיד יורשי המלוה כיון דכבר נפסק והוא לא ידע מפסק ראשון ומעתה ל"ק מהך דלעיל דטעה בש"ה דקם דינא ואין כח ביד גדול להחזירו דשם איירי הכל דגדול יודע מפסק שלו ומעתה גם מהא דאם קדמו ותפסו לא קשה דלאחר ששמע הפסק א"א לפסוק למולו וכן דמאן דעביד כר"א והדיין שמע הפסק א"א לפסוק למולו דקם דינא ודוק כי צ"ע. או אפשר דרמ"ה איירי דב"ד ראשון לא פסקו כלל רק בבוא שטר לפניהם וראו כי יפסקו לפטור יורשי הלוה הניחו הדבר ולא אמרו דבר ובזה דייק קצת לשון רמ"ה ועבד כרב ושמואל ולא אגביה ביה הרי דלא פסקו רק דלא אגבהו בי' אבל אם כבר פסקו דבר היינו קריעה דפסק דין הוה כמו קריעת שטר וצ"ע: