אורים ותומים, תומים · סימן ק״ז, ד׳

תקנו כתב הסמ"ע דלפי מ"ש הטור לקמן סימן תי"ט דעכשיו גובין מדינא מטלטלי דיתמי דכל עסקינו במו"מ והוי כמו גמלא דערבא דאמרי' בגמרא דכתובות דאשה גובה כתובתה א"כ אף בזו א"צ תו לתקנת הגאונים כלל ולדבריו יש כאן סתירה בדברי הרא"ש וטור בנו דהרא"ש בפ"ק דב"ק כ' הך דינא שכתב הטור בסימן תי"ט דמדינא גובין מטלטלין דה"ל כמו גמלא דערבא ואלו בפ' מציאת אשה כ' בשם ר"ת דיש פוסקין דלדידן דעיקר מו"מ במטלטלין דהוי כמו גמלא דערבי ולא נהירא לר"ת דא"כ אף אם מכרו יגבה הימנו ובטלת תקנת השוק ואר"ת דנהגו לכתוב וכו' והדברים סותרים וכב' עמד עליו הבית שמואל בא"ע סימן ק' והניחו בצ"ע וכן דברי הטור דבסימן זה כתב דכל הטעם דגובין ממטלטלין מטעם תקנת הגאונים ואלי בסימן תי"ט כתב דהוי מדינא ולכן נראה דיש להבין מה זה ראיה של התוס' דא"כ יגבה אף ממה שמכר ובטלת תקנת השוק ומה בכך וכיון שהדין נותן שמשתעבדי שסמך דעת המלוה עליו וכי בשביל תקנת הלוקחים נבטל זכותו ואם תעשה תקנה הרי מ"מ לגבי יתומים דליכא תקנה הדין במקומו והוא הדבר הנרצה וצ"ל דמה בכך דמ"מ במטלטלין סמכה דעתו חדא הלוה אין דעתו להשתעבד כי אם ישתעבד לעולם לא יוכל למכור שוה מטלטלין כמ"ש התוס' ובטלה תקנת השוק וא"כ מתחילה אין רצונו להשתעבד כדי שלא יהיה ידיו אסורים לשלוט במטלטלין שלו ואנן סהדי אדעתא דהכי לא לוה וא"כ אין שעבוד לחצאין לומר דלזה שעבדו ולזה לא שעבדו והוי כאלו התנה שלא יחול על מטלטלין וזהו כוונת דבריהם בטלת תקנת השוק וא"כ מתחלה לא ע"ת זה לוה שישתעבדו לו וכמו כן נימא עוד אלו היה דעתו של מלוה היה לו לכתוב מטלטלין וקרקע או אגב ומדלא כתב אנן חוששין לתקנת השוק ונימא דלא על זה סמכה דעתו דהא מדין לא משעבדי רק דנימא דסמכה דעתו ואדרבא הא חזינן דלא סמכה דעתו דלא כתב כן בשטרא ומי היה מעכב ורגלים וידים מוכחת דלא סמכה וא"ש דחששו לתקנת שוק ולא חששו לתקנת המלוה דאפסיד אנפשיה דלמה לא כתב בפי' מטלטלין וקרקע ומניעת ככתיבה ראי' דלא סמכה דעתו עליהן וא"ש ולכך אין זה דומה לגמלי דערבא כי שם הלוה מרוצה בכך כיון שאינו על כל מטלטלין וגם הוא לא ביקש לכתוב מטלטלין דלא רצה לשעבד כל מטלטלין שלו ולכתוב מין פרטי בכתוב' אינו מנוסח כתוב' וזהו לא שמענו וגם אפשר שם היה במקום שאין כותבין כתובה ומה היה לה לכתוב. וא"כ לפ"ז דלכך לא דמי משני טעמים דהמלוה היה לו לכתוב וגם אנן סהדי דהלוה לא התרצה לשעבד ולא ע"ת זה לוה שלא יהיה ידיו אסורות בכל אשר לו וב' טעמים הללו לא שייך בניזק דאין כאן כתיבה דנימא דהניזק היה לו לכתוב וגם לא תלי' בכוונת המזיק כלל אם משעבד זה או זה ולא שייך כאלו התנה דשעבודא דמזיק ממילא ומלוה הכתובה בתורה וא"כ פשיטא דדמי לגמלי דערבא וגובה מדינא וצדקו דברי הרא"ש בניזק ס"ל מדינא ובב"ח וכתובה ס"ל מתקנת הגאונים ודוק: ובדרך זה אפשר לומר וליישב דברי הרא"ש הנ"ל בס"ק שלפני זה והוא די"ל דס"ל להרא"ש כתיבת מטלטלין וקרקע אם לא כתב אגב לא מועיל ולא משוי שעבוד רק ה"מ בזמן הגמראאבל עכשיו הא סמכה דעתו כמו גמלי דערבא רק אנו אומרים הואיל ולא כתב גליא לדעתי' דלא סמכה דעתו אבל בדכתב חזר הדין דשוה לגמלי ערבי ולכך גובה וא"כ הך דב"ק כתב הרא"ש לזמן הגמ' והך בפ' מציאת אשה כתב לדידן דרוב מו"מ במטלטלין ובדכתב הרי הוי כמו גמלי דערבא וא"ש ובזו יובנו דברי תוס' בכור' דף נ"ב שכתבו דר"ת כתב תקנת הגאונים דאורייתא וכו' ויש להבין למה דאורייתא ואי משום דעכשיו כל מו"מ במטלטלין אדרבא הא התוס' והרא"ש כתבו בשם ר"ת להיפוך דס"ל דלא דמי לגמלא דערבא וכמ"ש לעיל בשמו ואיך כתבו שם בשמו דס"ל דאורייתא ואי דכוונתו שנהגו לכתוב מטלטלין וקרקע כמ"ש הרא"ש בשמו וכנ"ל מה ענין זה לגאונים אבל לפי הנ"ל דהגאונים תקנו הואיל ומו"מ במטלטלין שיהיה מועיל כתיבה וזהו כוונתו דאורייתא הואיל וכותבין כך וזהו הכל בזמן הזה ודוק. והש"ך כתב בס"ק ב' דהרא"ש כתב בפ' האשה שנפלו דהאידנא חזרו מטלטלין כקרקעות מדינא דש"ס ולא נמצא כן ברא"ש רק כתב לאחר תקנת גאונים שוה מטלטלין לקרקע אבל לא מדינא דש"ס. ודע כי יש הבדל לדינא לדידן בין היכי דנוטל מטלטלין מדינא או רק מתקנת גאונים כי הרשב"א כתב בתשובה תתקי"ד אף לדעת ר"ה גאון דמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר מ"מ לגבי מטלטלין דיתמי דיש למלוה בשטר שעבוד מטלטלין בשטרי הוא קודם לגבות ממלוה ע"פ דזה נוטל מדינא וזהו נוטל מכח תקנה ואתי' דינא דגמרא ודחי תקנתא וכן מצאתי בשערי שבועות להרי"ף ז"ל שער ב' דין י"ג בחיי הלוה שבאים ב"ח וכתובת אשה לגבות מן מטלטלין כתב ב"ח קודם שזה גובה מדינא דגמרא ממטלטלין וזהו רק מכח תקנה דמטלטלין אפילו בחיים לא נשתעבדו לכתובה. וכ"כ המרדכי בפ' הכותב בשם ראבי"ה במשפטי כתובה אשר לו דלב"ח יהבינן הואיל וגובה מדינא דגמרא ודחי לתקנתא דגאונים וכן כתב המבי"ט בשם ס' צרור הכסף וא"כ אין בו פקפוק: