אורים ותומים, תומים · סימן ק״ז, ה׳

מהיורשים ואם נתנו במתנת ש"מ יש מחלוקת רבוותא כי דעת התוספ' כתוב' דף מ"ט ע"ב ד"ה הוא ואשתו דגובה ב"ח וכתב כ"ש אם גובה מיורשים דאורייתא מכ"ש מתנת ש"מ שאינו אלא דרבנן וכ"כ הרא"ש בקדושין פ' האומר דב"ח גובה מטלטלין שנתן במתנת ש"מ וכוונתו בתר תקנת הגאונים. וכ"כ בעה"ת שער ס"א ח"א ד"ה בשם הר"י הלוי ז"ל ע"ש וכן במרדכי פרק הנערה הביא דעת רבי' דסברי היכי ע"ש. וכן משמע דעת המחבר בא"ע סי"ק דבתר דכתב תקנת גאונים כתב אבל אם מכרם הבעל או נתנם במתנת ברי אינו גובה הרי דדייק מתנת בריא הא מתנת ש"מ גובה ולעומת זה הביא המרדכי הנ"ל דעת רבינו שמואל דכתב לגבי מתנת ש"מ לא תקנו והעמידו על ד"ת ואמת כי מהרא"י בפסקיו סימן פ"ו כתב רבינו שמואל יחיד בדבר הזה. אבל לא ראה דברי הנ"י בפ' יש נוחלין בשמעת' אלמנתו ניזונת מנכסיו דכתב דהסכימו הר"י ורשב"א וריטב"א דלא תקנו הגאונים דמטלטלין דמתנת שכיב מרע ישתעבד לב"ח ובהגהת גליון הרי"ף דפוס אמשטרד"ם נדפס וכך כתב הרא"ש וכוונתו רבינו שמואל במרדכי הנ"ל ומצוי הוא בנ"י שכתב על רשב"ם רא"ש דוק ותשכח. וכן משמע בטור סימן רנ"ג אות טו"ב שכתב ש"מ שאמר תנו ר' לפלוני כו' יצא עליהם שט"ח כל אחד גובה לפי חלקו וכו' ומיירי שנתן להם קרקע או שגבו קרקע דאלו גבו מטלטלין לא משתעבדי לבעל חוב וכתב הב"י זהו לדינא דש"ס דהא בתר תקנת גאונים דין אחד למטלטלין וקרקע. וכבר תמה הפרישה דיסתום הטור הדין מה דלא קאי לדידן ויתן מכשול להוגים בו ועיין שם שביקש לתרץ ולא הועיל אלא ברור שדעתו כדעת הנ"ל דלגבי מתנ' ש"מ לא תקנו הגאונים ואפשר דס"ל הרא"ש לא ס"ל להלכה או אולי ידע דבתשובה חזר בו ולא הוי כחולק על אביו: וכן הרמ"א בא"ע סימן צ"ג ס"ב הביא דעת רבינו שמואל במרדכי הנ"ל והב"ש כתב שהוא נגד תוס' ורא"ש ולא עיין ובדק כי יש לו עוזרים רבותינו הנ"ל הר"י ורשב"א וריטב"א ונ"י והטור. ולכן ברור דהוא ספיקא דדינא ונר' דאפי' כ' לבניו ואע"ג דבסימ' ק' בא"ע מבואר בכותב לבניו לא מהני היינו לגבי אשה דהפקיעו חכמים מכח התקנה באושא כמבואר בפ' נערה הנ"ל אבל לגבי שאר ב"ח לא מצינו דהפקיעו חז"ל המתנה ואין לנו לדמות תקנה לתקנה ולכן בב"ח אין לחלק אם לא בנראה לב"ד שכוונתו היה רק לערמה ולתחבול' להפקיע החוב בזה כח ב"ד יפה לבטל ערמתו והוא עשה שלא כהוגן וכו' ויש בו תקון עולם. דלגבי בניו דינו כמו בכתובה: