אורים ותומים, תומים · סימן ק״ז, ג׳

אבל הגאונים תקנו וכו' כתב הסמ"ע בשם הרמב"ם במערב כותבין בשטר מטלטלין וקרקע וא"כ גובין מן מטלטלי יתומים מהדין בשביל תנאי עכ"ל הרי היכי דכתב מטלטלין וקרקע ולא אגב גובה מיתומים מהדין אף דמלקוחת אינו גובה מהדין רק דכתב אגב מיתומים גובה וכ"כ המ"מ בשם רשב"א וכן הוא בתשובותיו אלף תתק י"ד וכן הוא בחדושיו סוף מס' קדושין מראיה מעשה שורו אפותקי מכרו אין ב"ח גובה דלית ליה קלא הא לגבי יתומים דלא בעינן קלא בכתיבה לחוד גובה דמה צורך ליתומים לקלא. וכ"כ הרא"ש כתובות פרק מציאת אשה בשם ר"ת שכותבין מטלטלין וקרקע לגבות מיתומים ואהני דלא נכתב אגב שלא לגבות מלקוחת עכ"ל. וכ"כ המרדכי בפרק הנערה וכמעט שלא מצינו חולק איברא התוס' בפ"ק דב"ק דף י"ב ד"ה כגון וכו' כתבו דאע"פ דקלא גבי יתומים לא מעלה ולא מוריד מ"מ הואיל דגבי מלקוחת גבי נמי מיתמי מידי דהוה מלוה בשטר למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דגובה מיתמי הואיל וגובה מלקוחת אף דלגבי יתומים אין הבדל בין שטר לבע"פ. ומזה נראה דבלי אגב לא גבי מיתמי דהא לא גבי מלקוחת דהא אפילו אפותקי לולי דהיה גובה מלקוחת לא היה גובה מיתמי לדעתם ומה שקשה כי הרא"ש גופיה כתב כן בב"ק להדיא דלכך בעשה עבדו אפותקי גובה מיתומים הואיל וגובה מלקוחת ולא רצו חז"ל ליפות כח יתומים מלקוחת הרי מבואר דמטלטלין וקרקע בלי אגב לא גבה מלקוחת א"כ אף מיתומים אינו גובה והרא"ש גופיה ס"ל בפרק מציאת כרבינו תם וצ"ע: ובאמת לכאורה מוכח מזה כדעת בעל כה"ג דצריך לכתוב בחיים ובמות דאל"ה מ"מ לא גבי מיתומים וא"כ שם לא איירי דכתב כן ולכך הוצרך הטעם הואיל יגבה מלקוחת אלא דמלבד דטעמא שנתן הרא"ש לא יתכן לדבר זה דתלי הכל הואיל וגובה מלקוחת אף גם א"כ ר"ת דנתן טעם כמ"ש התוס' והרא"ש בשמו דלכך גובין הואיל וכותבין מטלטלין וקרקע איך השמיט העיקר והניח הטפל דהא העיקר תלוי לדעת הכה"ג בכתיבה הלזה בחיים ובמות וכן הרשב"א לא הזכיר זה הנוסחא כלל ואפילו נימא דבעינן כך היינו לגבי כתובה די"ל דכתב מטלטלין משום בחיים דאף בחיים לא גבה ממטלטלין אבל מיתומים לא חל תנאו ולכך צריך לכתוב בחיים ובמות אבל בשט"ח דבלא"ה מיניה אפילו מגלימא כו' א"כ הא דרשינן לשון שטר וכל לישנא דיפוי כנודע א"כ סתמא בכתיבת מטלטלין נתכוון ליתומים. אבל האמת נראה דגם לענין כתובה אין צריך כי הרמב"ם בהל' אישות כתב שנהגו לכתוב מטלטלין וקרקע לגבות מטלטלין ולא הזכיר מילת בחיים ובמות כלל ובנוסח כתובה שהביא בהל' יבום פ"ד העתיק בחיים ובמות ולעומת זה העתיק אגב נמי ובזו ודאי דא"צ בחיים כו' וכן כתב מהרי"ל סי' ע"ד בשם ריר"ז טעם דכותבין כדי לגבות מן ראוי הרי דסבירא ליה כדי לגבות מטלטלין דיתמי א"צ זה וזהו ראיה שאין עליו תשובה. עכ"פ הנ"ל קשה וצריך לדחוק כי אמת הך סברא תלוי אי שעבודא תורה או לא דלמאן דאמר ש"ד א"כ אף מטלטלין מהראוי לגבות דחל עליהן שעבודא כמ"ש הרשב"א סוף קידושין רק לא סמכה דעתו כמ"ש הרשב"א ובכתיבת מטלטלין וקרקע הרי סמכה דעתו וגובה אבל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא ואם כן מה בכך ששיעבדם וסמכה דעתו עליהן מ"מ נכסי יורשים לא נשתעבדו רק מכח תקנה א"כ הם שוין כדין לקוחת וכל היכי דגובים מלקוחת גובים מן יורשים וכל היכי דלא גבי מלקוחת א"כ בלא"ה ליכא תקנה וחשש נעילת דלת דהא בלא"ה יכול למוכרן כל שעה א"כ אוקמי אדינא ולא גבי כלל וזה ברור ונכון וישר בסברא א"כ י"ל הך מילתא דתוס' ורא"ש בפ"ק דב"ק אליבא דר' נחמן נאמר כמבואר שם בגמרא א"ר נחמן אפילו מיתמי וכו' א"ל ר"נ זילו אהדרי' ואלו ר' נחמן ס"ל גיטין דף נו"ן שט"ח על יתומים אע"פ שכתב בהן שבח אין לו אלא זיבורית והעלו התוס' בד"ה כיון דר"נ ס"ל שעבודא לאו דאורייתא. וא"כ יפה כתבו לשיטתו דתלי הכל אי גובה מן לקוחת אבל לפי פסק הלכה דקיימא לן שעבודא דאורייתא לא תליה בלקוחת כלל וכדכתב מטלטלין וקרקע גובה מיתמי ועכ"פ יהיה איך שיהיה הך דינא נראה להלכה כיון דרמב"ם ור"ת ורא"ש בכתובות ורשב"א וטור מסכימים: