אורים ותומים, תומים · סימן ק״ז, ב׳

לפרוע וכו' וכתב הטור דאפילו הם מופקדים ביד המלוה או ביד אחרים אין ב"ח גובה מהן מדינא דגמרא וכו' והנה זהו משנה בפ' הכותב דאם היה לו מלוה או פקדון ביד אחרים קי"ל כר"ע דאמר דינתן ליורשים שכולם צריכין שבועה ויורשים א"צ שבועה. והביא הרא"ש בפסקיו ירושלמי הגע עצמך שפטרו משבועה זו תורה וזו אינה תורה וכו' ע"ש ולכך כתב הטור ברמזים וכן סתם בטור דלעולם אינו נוטלים אפילו פטרם משבועה וצ"ע דהרא"ש בפ' יש נוחלים ובפ' יש בכור בפלפול אי כתובות אשה גובה ממלוה אף דהוי ראוי הביא ראיה מר"ע וכתב דאף לר"ע אם פטרו משבועת ב"ח גובה ממה שביד אחרים. והוא דעת התוס' בפרקים הנ"ל ובכתובות דף צ"ב ד"ה ראובן וכו' והדברים סותרים זה את זה וצ"ע. ומה שנראה לי ברב דוחק והוא דגם בירושלמי יש להבין דא"כ אינו תלוין בשבועה כלל למה נקט ר"ע במילתא שבועה והרא"ש כתב לאלומי מילתא מה אילום יש בזה אדרבא הא הדין הוא אפילו בפטרו משבועה ולכן היה נראה דהא הרא"ש פי' דברי ירושלמי דיתומים הם מוחזקים בו והב"ח מחוסר גוביינא ולכך ליורשים יהבינן ולפ"ז לב"ש דס"ל בכל דוכתי דשטר העומד לגבות כגבוי דמי והוה כתפיס כנודע בפ' החולץ גבי נפל הבית דס"ל לב"ש דהב"ח הוה מוחזק כמו היורש ולכך ס"ל יחלוקו דשניהם מוחזקים לא שייך הך סברת ירושלמי וצ"ל הטעם דזה צריך שבועה וידוע דר"ט הוא מתלמידי ב"ש וס"ל סברת ב"ש כמ"ש רש"י בפ"ק דיבמות וכמ"ש בפ"ק דברכות הטיתי לקרות כדברי ב"ש וא"כ ר"ע לדברי ר"ט קאמר דס"ל לר' טרפון יתן לכושל בהם וקאמר ר"ע לא זו למאן דלא ס"ל כב"ש בלא"ה ינתן ליורשים כסברת הירושלמי דהב"ח מחוסר גוביינא אלא אפילו לדידך דס"ל כב"ש דשטר עומד לגבות כגבוי דמי וא"כ אף הב"ח מוחזק כמו יורש מ"מ ינתן ליתומים דצריכין שבועה הב"ח ויתומים א"צ שבועה וזהו כוונת הרא"ש לאלומי קאמר ר"ע רצה לומר אפילו לר"ט דס"ל כב"ש ע"מ זה צריך שבועה וזה אין צריך שבועה (ובפרט לפי דעת רש"י ב"מ דף ל"ז ע"ב נפל הבית עליו ועל אמו דקאמר ר"ע מודה אני בזה שהנכסין בחזקתן ופירש"י דס"ל בשאר נפילות כב"ש ועיין א"ז שפירש בשם הרא"ש דבהא ס"ל כב"ש אף דהיה מתלמידי ב"ה וא"כ אף ר"ע ס"ל כגבוי דמי וא"כ הוצרך לומר טעמא דשבועה אבל לפי דקי"ל להלכה כב"ה א"צ לטעם השבועה וא"ש) וא"כ הרא"ש בפ' י"נ ובכורות כך קאמר לר"ע לשיטת ר"ט כל הטעם משום שבועה הא ליכא שבועה גובה ממלוה אף דה"ל ראוי וש"מ דמלוה לגבי ב"ח לא קרוי ראוי א"כ אף לדידן כן דאף דקי"ל דאינו נוטל אפילו בפטרו הוא מטעם אחר דלא הוי כגבוי אבל מ"מ מדר"ט נשמע לדידן והא דכגבוי דמי אין ענין לראוי דהגע עצמך לב"ש וכי בכו' נוטל ממלוה אלא ע"כ דהך כגבוי דמי וראוי תרי מילתא הן א"כ שפיר נשמע מן ר"ט לדידן. דר"ע לא נצח מילתא דר"ט רק מטעם שבועה ולא מטעם ראוי ודוק. כי לענ"ד נראה נכון. אף כי קשה דלא ה"ל לרא"ש לסתום כל האי מ"מ הדבר מוכרח בעצמו והן דברים ראוים בעצמותן: