אורים ותומים, תומים · סימן ק״ז, א׳

אין כופין עיין סמ"ע דכתב לפי מ"ש הטור הטעם דה"ל מצות כיבוד מ"ע שמתן שכרו כתוב בצדו ואין ב"ד שלמטה מוזהרין עליה א"כ לפי מ"ש הרמ"א לעיל סימן צ"ז די"א דאם ירצו ב"ד הרשות בידם לכוף כאן הרשות בידם לכוף אלא דרוב פוסקים לא ס"ל הך דיעה והש"ך השיגו וכתב דרמ"א סמך עצמו אלעיל ולבבי לא ידמה דהנך רבוותא יסברו דאם ב"ד של ישראל רוצים דרשות בידם להכריח ליתומים לפרוע ממטלטלין דיתמי. דלכאורה קשיא להו מהא דאמרינן כתובות דף פ"ד ע"ב דן דייני כר"ט היינו במטלטלין של יתומים מונחים בר"ה דיתנו לב"ח ואהדר עובדא ונחלקו התם אי ה"ל טועה בדבר משנה או בש"ה ומה טעות יש אם הדיין רצה לכוף ליתומים הרשות בידו והוא כפה ונתן מטלטלין המונחים בר"ה לב"ח. ומה טעות יש בזה. וגם בקרוב דר' יוחנן דביקש לפסוק לטובת ב"ח קרובו כר"ט ואמר מה אעשה שכנגדי חלוק ומה לו ה"ל לטובת קרובו ומבלי להתעלם מבשרו להזדקק לכך ולכוף ליתומים לפרוע ומכ"ש במטלטלין שהם בסימטא וכדומה ואין יד יתומים שולט בהו. וגם קשה מה טורח הגאונים בתקנה חדשה ה"ל לתקן שיהיה ב"ד מזדקקים לכוף דהא רשות בידם וא"כ כתורה יעשו ואין כאן תקנה וכעין קושיא זו הקשה הבעה"ת על ר"ח. מיהו כל קושיות הללו יש לדחותן דודאי אף לשיטות הללו היינו ביתומים בני המת שעליהם מצות עשה המפורשת בתורה כבד אביך וס"ל לתוס' דזהו בכלל כיבוד ולכך ס"ל דהוי מצות עשה של תורה רק מתן שכרו בצדו אבל ביתמי אחי המת או בני אחי המת וכי הני בכלל כבוד מצות עשה בדודם או אחיהם וא"כ יתמי האמורים שם היינו יתמי בכה"ג אחי המת או בני אחיהם והגאונים ג"כ הוצרכו לתקן בכל יתומים בכלל אפילו בכה"ג. אך עם כל זה הדוחק ק' הא דקי"ל כר"ע ואם תפס מטלטלין דיתמי לאחר מיתה מוציאין מיד התופס וזהו כללא בבל יתומים אפילו בני הלוה. וקשה למה. סגי דאין ב"ד מזקקין לכוף יתומים לקיים מצות עשה דאורייתא אבל למה יעשהו בהיפוך איך יזדקקו להוציא מיד מוחזק לבטל מצות עשה דאורייתא ולמספי ליתמי איסורא בשלמא להך דיעה דאין רשות ביד ב"ד להזדקק א"כ מה לעשות בדיני אדם הם מחויבים לעשות משפט ליתומים כמו בשלהם כי בדיני אדם הם של יתומים בהחלט אבל לפי הך דיעה דרשות בידם לכוף וא"כ סגי שמסלקין עצמן אבל איך יסייעו לכוף להמחזיק להחזיר שיבטלו מצות עשה ואי דיתומים צווחין בב"ד הלא רשות ביד ב"ד לכוף. אותם לגמרי. ולכן ברור דהך דיעה ס"ל כרש"י ור"ן ויתר מחברים דאין זה מצוה של תורה כלל רק מדרבנן ומה שהקשו התוס' הא אף במצוה דרבנן כופין מלבד דיש לחלק דאין לדמות מצוה דדבריהם זו לזו ולפעמים אלמהו לתקנתם ופעמים לא אף גם כיון דבשל תורה אין ב"ד מחויבים לכוף א"כ במילתא דרבנן אין להם לכוף כלל ונחית חד דרגא וזו יש לכוון בדברי התוס' ג"כ דמודים לרש"י דהוי מצוה דרבנן רק דקשי' למה לא כופין וע"ז תי' דאין ב"ד מוזהרין אפילו בשל תורה ונחתן בדרבנן שלא לכוף כלל וזהו ברור ופשוט: