אורים ותומים, תומים · סימן ק״ד, י״א

מלוה בשטר וכו' הש"ך הביא דעת רבים דס"ל דמלוה בשטר מאוחר קודם למלוה בעל פה מוקדם ואמת אתו דכן נראה דעת הרא"ש דכתב בפרק מי שהיה נשוי דלכך שרי שטרות הלואה יחלוקו דשעבודא לא חל עד אורתא וא"כ קשה הא שעבודא דבע"פ חל תיכף כמו שכתב הר"ן ועכצ"ל כיון דשעבודא דשטרא חל בפנות היום הא דוחה לשעבודא דמלוה על פה דחל בעוד היום וכך כתב הטור ואמת רבינו תם דס"ל דלכך בשני שטרות הלואה יחלוקו משום תקנה משמע דס"ל דמלוה על פה קודם ויש לדחות ואדרבא לומר הגם דשורת הדין אפשר דמלוה על פה קודם למלוה בשטר מאוחר מכל מקום כיון דחזינן דחששו לנעילת דלת בשני שטרות ביום אחד דלא שכיח כלל כמו שכתבו התוספות וגם מי יודע אם יהיה שודא דדיינא להפסיד ואיך לא יחשו לנעילת דלת דמלוה בשטר ימנע להלות משום מלוה על פה מוקדם מימים ימימה. ואם חששו נעילת דלת לבו ביום מכל שכן לזמן מרובה ודוחק לחלק ולכן מש"ל בתומים ס"ק ח' דס"ל למחבר כרבינו תם אי אפשר לומר דהא פסק מלוה על פה מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר ואם כן הרי כאן רוב פוסקים ממש דסברי כן הרי"ף ורמב"ן וראב"ד והרא"ש וטור ורבינו תם ורא"ה לכתובות פ' אלמנה ופ' מי שהיה נשוי כתב להדי' כרי"ף וכן הריטב"א בקדושין (ואולי נתחלף בדפוס לדברי תו' רי"ד כי בכתובות כתב להיפוך) כולם סברו דמלוה בשטר מאוחר קודם והסוברים מלוה בע"פ קודם הוא רב האי גאון וכפי דעת המ"מ אף דעת הרמב"ם כן והרשב"א וריטב"א לכתובות ורי"ו הם יחידים גביה. וברור דהוא ספק שקול ואני אמרתי כי דבר זה תלוי במחלוקת רש"י ותוס' כי כל ראי' הר"ן וריטב"א הוא מהך דאמרינן אלמנה מוכרת סתם וכך כחה יפה ומפרש בירושלמי בא מלוה ע"פ אמרה למזונת מכרתי בא מלוה בשטר אמרה לכתובה מכרתי ודייקי למלוה בשטר שהוא ודאי נעשה אחר כתובה דאל"כ מה יהני לכתובה מכרתי יהיה למזונת מכרתי מועיל דהוא מלוה ע"פ המוקדם אלא דמלוה בשטר מאוחר קודם ועל זה תי' הרשב"א דמזונת אשה הקלו דיהיה נחשב כאלו כל יום ויום חייב לה מזונת כו' ודבר זה צריך תלמוד דהא בגמרא דגיטין אמרי' הטעם דאין מוציאין למזון האשה ובנות משום שאינו קצובים או כתובים ולרשב"א הא איכא טעמא אחריני דהוי כאלו היום חייב ואיך נוציא מן ידי לקוחת כלל ועיין בגיטין דמבואר על מזון אשה ובנות נמי צריכין טעמא הנ"ל. ולכן צריך לומר דהיא היא הואיל ואינו קצוב הוא הדבר כמ"ש רשב"א דהקלו בו לחשוב יום ביומו המזון הואיל ואינו קצוב עד בוא יום המזון לכך הקילו והירושלמי אמר זה על מילתא דר' יוסי דאמר מוכרת סתם וכך יפה כחה ועל זה מפרש ירושלמי דאם בא מלוה בעדים אומרת למזונת מכרתי ומלוה בשטר לכתובתי מכרתי ור"י אזיל לשיטתו דס"ל בגיטין דף נ"ו ומה תיקון יש בזה הלא אינו קצובים ופירש"י מן הדין אין לגבות משעבדי בלי תיקון עולם ולפ"ז צ"ל דלא משתעבדי נכסים כלל הואיל ואינו קצוב דאי משתעבדי אף מן לקוחת יגבו זולת תיקון עולם ועכצ"ל דלא חל שעבודא כלל רק מיניה גובה אפילו מגלימא כו' (ועיין מש"ל סימן ס' בזה לשיטת הרמב"ם ודוק) וא"כ פשיטא דבזה לא שייך מלוה ע"פ מוקדם קודם דכל הטעם משום שעבודא דאורייתא דזה אינו שעבודא תורה כלל וא"ש ולחנם טרחו דר' יוסי לשיטתו ואם לא נתכוון הרשב"א לכך מ"מ הדבר אמת ומקום הניחו להתגדר. אבל לשיטת התוס' שם ד"ה וכי מה כו' דנתנו הטעם מפני תיקון טולם ע"ש אם כן לגבי בני חורין הם כמלוה ע"פ כשאר הלואות ושפיר דייקו המחברים ואם כן הדבר תלוי בשיטת רש"י ותוס': והנה יש ראיה לרשב"א מהא דאמרינן כתובות דף צ"ו ע"ב פלוגתא דר' יהודה ור' יוסי אם אלמנה המוכרת צריכה לפרט לאיזה דבר מכרה אם למזונת או לכתובה או אין צריך לפרט וכה יפה כחה וטרח הגמרא למצוא טעם במה פליגי ע"ש וקשה לימא לפי קושית התוס' דאיך תערים לגבי לקוחת לומר למזונת מכרתי והרי זו אונאה ותי' דהואיל דשורת הדין אף לגבי לקוחות יש לגבות רק הואיל ואין קצובים כו' א"כ אין זו אונאה ולפ"ז קשה לימא דבהא פליגי ר' יוסי לטעמיה דס"ל בגיטין הנ"ל מפני שאינו קצובים ולכך כותבה סתם ואין זה אונאה ללקוחות כמ"ש התוס' אבל ר' יהודה ס"ל כת"ק דר"י הטעם מפני שאינן כתובים ולא נ"מ אי קצוב או לא וא"כ צריך לפרוט דלא תערים להפסיד ללוקח ויש כאן אונאה ואיך נאמר שתעשה להתחבל ברשע כקושית התוס' אמנם לפי' רשב"א הנ"ל ניחא דא"כ דר' יהודה ס"ל שאין כתובים ק' איך קאמר ר"י מוכרה לכתובה כותבת לכתובה מכרתי דמהכ"ת תעשה שטות כזה ולא תמכור למזונת כדי שיהיה שעבוד של כתובה על לקוחת קיים ואי איירי דטרפה משעבדי בלא"ה ידוע דמכרה לכתובה וצ"ל כמ"ש ירושלמי דחוששת אולי תבוא מלוה בשטר ואי תמכור למזונת יטרוף הימנו כהנ"ל וקשה הא מלוה ע"פ קודם ותי' הרשב"א במזונת הקלו לא אתיא למ"ד מפני שאין כתובים דהא לאותו מ"ד הם כמו שארי חוב מלוה ע"פ וכל הטעם מפני שאינו כתובים ולגבי ב"ח הא לא בעי כתיבה וע"כ דגם ר"י ס"ל שאין קצובים כר"ח וא"כ גריעי מזונת לגבי מלוה ע"פ הקצוב ושפיר קשה במה קמפלגי ודוק כי זהו ראיה לדברי רשב"א. ובאמת אני הייתי אומר בישוב דברי ר"ה גאון וסייעתו דהא אף לשיטת החולקים יש להבין במה דאמרה לכתובה מכרתי כשבא בע"ח למה לה זאת תכתוב תמיד למזונות מכרתי דבממ"נ אם יש שיור בנכסים לגבות כתובתה א"כ מה יועיל אם תאמר לבע"ח לכתובה מכרתי יטרוף הבע"ח מנכסים המשוירים ולעומת זה אם יטרוף הבע"ח ממנה מה שמכרה היא תלך בכתובתה על קרקע המושארים והיא היא ואם אין שיור בנכסים רק אותו קרקע שמכרה א"כ אם מכרה למזונת ובע"ח בא לטרוף הימנה אף היא תבא בכתובתה ותטרף מבע"ח שהיא יותר מוקדם. ובממ"נ אין לה פסידא כלל. ודוחק לומר דאותו קרקע שמכרה הוא לבע"ח אפותקי מפורש א"כ אם תמכור לכתובה לא יכול בע"ח לטרוף הימנה דהיא מוקדמת ועל הנכסים המשוארים א"א לבע"ח לילך דהא היה לו אפותקי משא"כ אם תניח לבע"ח לטרוף הקרקע לא תוכל לבא בכתובה כי יטעון הנחתי לך מקום ותפסיד מזונות דזה דוחק דתחוש לאפותקי דאית ליה קלא כדאמרינן בגמרא דב"ק וכמה דוכתי ולכן צ"ל כי חוששת אולי לב"ח לא כ' דאקני וקרקע הנשארת הוא מה שקנה אחר שלוה ואחר כתובה ונישואין וא"כ בשלמא כשטוענת על הב"ח בקרקע שמכרה לכתובתה מכרתי והוא בא בחובו על קרקע הנשאר היא באה בתביעת מזונתה ואי דהוא מלוה בשטר מה בכך הא קרקע זו קנה אחר שלוה משניהם וכיון דלא כתב ליה דאקני ה"ל רק מלוה ע"פ כמבואר בגמרא וא"כ בשני מלוה בע"פ ואח"כ קנה יחלוקו. אבל אם תאמר למזונת מכרתי ואותו קרקע כבר היה לבעל בעת החוב וכתובה א"כ יגבה הב"ח ויהיה קרקע הנשאר לכתובה והיא תפסיד מזונתה כי אין לה שיור כלל וא"ש. והשתא לפ"ז י"ל לשיטת ר"ה גאון פשוט מיירי דהכל בין מלוה ע"פ ובין מלוה בשטר הם מוקדמים לנשואין וכתובה שלה רק קרקע זו שמכרה היא שקנאה הבעל לאחר נשואין ולשניהם לבע"ח ולכתובת אשה יש דאקני כי קי"ל דאקני ט"ס הוא וא"כ א"ש בשלמא כשבא מלוה בשטר ואמרה לכתובתי מכרתי לא מצי מלוה ליטעון מוקדם אני מה בכך הא ה"ל לוה ולוה וקנה אם קדם מאוחר וגבה גבה אבל באמרה למזונת מכרתי על מזונת ליכא דאקני ולמלוה בשטר איכא דאקני מלוה בשטר קודם כמש"ל באריכות לשיטת הבעה"ת וסייעתו וא"ש. ובזה גם קושיא הנ"ל מיושב דלעולם דליכא שיור בקרקע זולת קרקע זו רק היא שגבתה ואמרה נכתובתי מכרתי ה"ל מה שגבה גבה ואע"פ שכ' הר"ן דהמעות הם עדיין ביד לוקח מלבד דאין לזה כ"כ הכרח די"ל דבע"ח בא לתבוע מן אשה המעות שגבתה שלא כדין אף גם מ"מ המעות בחזקתה כי היא מכרה קרקע ברשות ב"ד ודמי זבינא בחזקתה וכאלו גבתה דמ"ש וברור אבל באומרת למזונת אין כאן גביה על כתובה ונגד מזונת הא הבע"ח קודם ואי דאח"כ תבעו בכתובתה עדיין לא גבתה (ועיין לעיל תפיסה בלי גביה לדעת הרבה מחברים לא מהני) וא"כ יחלוקו דלום ולוה וקנה יחלוקו וא"ש והכל מרווח. ומה שכתב הר"ן ראיה ממוכרת למזונת מה שתטרוף לכתובה אף דמיום נשואין חלין כתובה ומזונת כאחד ש"מ דמלוה בשטר קודם מלבד דגם כן י"ל דשדה שמכרה קנה אח"כ ובכתובה יש דאקני וא"כ קודם למלוה ע"פ בבני חורין כמש"ל ולכך חוזרת וטורפת דיש לה דאקני ולמזונת ליכא. אף גם י"ל רבינו האי סבר ליה כדעת הרא"ש ומחברים בכתב לה מנה ומאתים מאירוסין ולא חזר וכלל אותו בחד כתובה בנשואין גובה ממשעבדי מאירוסין וא"כ בהאי גוונא קמבעיא וכתובה קודם דחל מאירוסין ושעבוד מזונת לא חל רק מזמן נשואין ויש לכתובה משפט קדימה ודוק. ות"ל עלה בידי ישוב לדברי ר"ה גאון לכמה אופנים. אך מה שכתב הש"ך דמודה ר"ה גאון באם בפירוש נשתעבדו הנכסים בשטר מודה ר"ה גאון שקודם למלוה ע"פ מוקדם דבר זה לא שמענו במחברים דאל"כ מה קשיא ליה מהך דבא מלוה בשטר דלמא איירי מלוה בשטר בכה"ג דפירש בו שעבוד וגם אין הסברא לחלק כיון דקי"ל אחריות ט"ס הוא וא"כ מה נ"מ אי כתוב ביה או לא הא אחריות ט"ס הוא והש"ד גופיה העיד דהרשב"א בתשובה אין דעתו לחלק ומהכ"ת לחלוק עליו בלי ראיה מבוררת ויהיה איך שיהיה הדבר בספק ומחלוקת רבוותא היא אבל במלוה ע"פ מוקדם ומלוה ע"פ מאוחר נראה דמלוה ע"פ קודם דבהא לא שייך סברת המחברים מ"ש בשטר דהוי כמכירה או חשו לנעילת דלת דזהו הכל במלוה בשטר מאוחר אבל בשני מלוה ע"פ למה לא נימא מוקדם בגביות ב"ח כיון דקי"ל שעבודא תורה. וכללא הוא דאין לחלוק אגאון כי אם בראיה ברורה מהש"ס ור"ה גאון אמרה דיש למלוה ע"פ קדימה ועל זה לא מצינו ראיה לסתור כלל בשום אופן כי מהך דכותבת סתם ובא מלוה בשטר אינו מוכח רק דמלוה בשטר מאוחר קודם וכן מן ראיית הרמב"ן ירתין תנן כו' הכל איירי במלוה בשטר אבל במלוה ע"פ נגד מלוה ע"פ אחר לא מצינו ראיה להיפוך. ואין לדקדק מהא דאמרינן בא מלוה ע"פ אומרת למזונת מכרתי משמע בשביל כך ולא כדי שתגבה כתובתה מלקוחת כמ"ש רש"י בגמרא דכתובות הנ"ל וא"כ ע"כ דיש לה שיור נכסים בני חורין לגביות כתובתה דאל"כ מה מרוויחה וא"כ קשה תאמר לכתובה מכרתי ואי דתבוא מלוה ע"פ על נכסים משוארים בני חורין היא תבוא במזונת שלה והיא קודמת ומלוה ע"פ מוקדמת קודם למלוה ע"פ מאוחר וא"כ מה נ"מ נגד מלוה בע"פ אי למזונת או לכתובה מכרה. ומזונת שאני לא ס"ל להנך רבוותא. דהא לפמש"ל נכסים ב"ח המושארים הם דקנה אח"כ וא"כ בשלמא אם אמרה למזונת מכרתי ונשאר כתובה לגבות מב"ח ולכתובה יש דאקני ולמלוה ע"פ אין דאקני א"כ מלוה בשטר דהיינו כתובתה גובה הכל משא"כ אם תטרוף לכתובה ותבוא על נחלה המושאר בתביעת מזונת ויבא מלוה ע"פ יחלוקו דעד כאן אמרינן מלוה ע"פ קודם היינו בנכסים שהיה להלוה בעת הלואה אבל אח"כ ה"ל לוה ולוה וקנה יחלוקו. ומפסדת החצי ואתי שפיר ולכן ברור לדינא דקודם בלי פקפוק והלכה ומורים כן וכ"כ הטור להדיא לחלק ע"ש: