אורים ותומים, תומים · סימן ק״ד, י״ב

כיון שעדים וכו' הסמ"ע הקשה דכאן סתם הרמ"א מבלי זכר שי"ח ש"מ דס"ל כן להלכה וריש סעיף א' סתם במלוה ע"פ אם קדם המאוחר וגבה גבה ותי' הסמ"ע בס"ק ל"א לחלק בין ששיעבד לו נכסים בעדים דאז אם גבה לא גבה משא"כ זולת עדים וכתב דבהכי יתיישבו דברי הטור דנראה מ"ש בשם הראב"ד סותרים לדבריו הנאמרים מקדם כו' ואם כוונתו דמשעבד בפי' בעדים הנכסים דבר זה לא מצאנו בפוסקים בכוונת ר"ה גאון וסייעתו ואם כן הוא מה קשיא ליה לרמב"ן מהא דבא עליה מלוה בשטר דא"י לומר למזונת מכרתי הא במזונת לא שיעבד לה נכסים כלל כמ"ש הב"י בסימן צ' דאין על מזונת שום שעבוד ועיין תשובת רמב"ן סימן מ"ט ע"ש וא"כ פשיטא דמלוה בשטר קודם. וכן בכתובת בנין דכרין לא שיעבד לה נכסים כלל ואם כן מה קשיא ליה לרמב"ן דלמה לא גביה משעבדי לשיטת ר"ה גאון ואי כוונת הסמ"ע פשוט לחלק בין שהיה הלואה בעדים או בלי עדים בכת"י וכדומה באופן שא"י לומר פרעתי. גם בזה לא ידעתי טעם לחלק אם לא דגריר אחר התוס' ב"ב דף קע"ח ד"ה המלוה כו' דהקשו למ"ד ש"ד מ"מ איך משכחת ליה הא ה"ל ש"ק. ותי' דכי שעבודא דאורייתא היינו דוקא במלוה בעדים אבל זולתו לא ובזה ודאי דנכונים דברי הסמ"ע דהא כל תוקף קדימת מלוה ע"פ הוא מתורת שעבודא דאורייתא ואלו לשיטת התוס' לא הוי רק במלוה בעדים. איברא התוספות ב"מ והרא"ש בפרק כל הנשבעין והטור לעיל סימן פ"ח דכתבו דלא משכחת מהתורה מ"מ רק בדלית קרקע או מחל שעבודא ש"מ דחולקים וס"ל בכל מלוה ע"פ ש"ד וא"כ תו אין מקום לחילוקו של הסמ"ע. וגם יש לפקפק מהא דאמרינן שבועות דף מ"א ע"ב חילוק בין המודה לחבירו בעדים דאין צריך לפרעו בעדים דהא הימניה אבל המלוה בעדים דלא הימניה צריך לפורעו דלפי הסמ"ע הא גם בעדים י"ל דהימניה והא דטרח ליקח עדים כדי שיהיה לו משפט קדימה בעדים וזולת זה אין לו משפט קדימה ואף דזה יש לדחות דמ"מ אין ראיה דהימנו ותו לא פרע בלי עדים אבל מ"מ דין הנ"ל אין לו שרש בפוסקים ומה לנו בחלוקים שונים ובפרט דא"כ לא הוי רמ"א שתיק לחלק כך. ומ"ש דיש סתירה בדברי הטור לא ידעתי מה סתירה יש מתחילה הביא דעת ר"ה גאון דמלוה ע"פ קודם למלוה בשטר ואח"כ הביא דעת הרי"ף דחולק וע"ז הביא תשובת הראב"ד דמסכים ג"כ להרי"ף דמלוה בשטר קודם אף שהוא מאוחר ולא הבנתי סתירה כלל וגם בבעה"ת לא מצינו רק במלוה בעדים כדי לברר הקדימה כמ"ש מדבריו אבל זולת זה לא מצינו חילוק זה. והסמ"ע גופיה לעיל סימן מ"ח ס"ק א' כ' דממרני מוקדם קודם לממרני מאוחר והכל כ"י. ותי' ראשון שתי' הסמ"ע בסעיף א' לחלק בין גביה לכתחילה ובין אי קדם וגבה מסתבר בסברא דהא כפי מ"ש התוס' בריש פ' מי שהיה נשוי דב"ח מאוחר שגבה לא גרע מלוקח ע"ש וא"כ כמו דאין גובה המלוה ע"פ מלקוחת כן אין לגבות מן גביות ב"ח מאוחר. וקצת יש ראיה דרשב"א דתי' לשיטת ר"ה דלכך מלוה בשטר קודם למזונת אשה במזונת הקלו דיהיה כאלו חל שעבודא מהיום ומלוה קודם וקשה א"כ אף לגבי מלוה ע"פ באומרת למזונת מכרתי לימא ליה אנא מוקדם דלגבי מזונת הוה כאלו היום חל שעבודה ומלוה ע"פ ודאי מוקדם ודוחק לומר דלגבי מלוה מ"פ לא הקלו חכמים דמנ"ל הא ואנה מצינו חילוק בתקנה זו לשיטת ר"ה גאון דס"ל לענין בני חורין שוים מלוה ע"פ ומלוה בשטר וג"כ לא נזכר כלל מזה בדברי רשב"א ועיין מש"ל בטעם דאינם קצובים הנ"ל ועכצ"ל כמ"ש כיון דהיא גבתה במכירת קרקע כמש"ל דהכל בחזקתה אף דהיא מאוחרת מכל מקום מה שגבה גבה וא"ש ואמת כי מדברי המ"מ דפי' ברמב"ם דכתב כל מי שחובו קודם קודם לגבות הואיל וכתב דרך כלל כל מי אף על מלוה ע"פ נתכוון ומזה הוכיח דס"ל כר"ה גאון ואולם הרמב"ם כתב להדיא ואם קדם וגבה לא גבה הרי דאפילו במלוה ע"פ ס"ל לרמב"ם דמוציאין מיד המאוחר ויותר נראה דהרמ"א פסק הואיל בלא"ה מחלוקת רבוותא אי יש קדימה למלוה ע"פ וא"כ אי תפס המאוחר הא מצי המוחזק לומר קים ליה כהנך רבוותא דס"ל אין קדימה במלוה ע"פ וא"כ מה שגבה גבה ומהכ"ת להוציא מיד המוחזק וא"ש דברי רמ"א לכ"ע אף לדעת המ"מ: