אורים ותומים, תומים · סימן ק״ד, א׳

בין קרקע ובין מטלטלין וכו' הסמ"ע האריך וכ' דהעלה בתשובה דמטלטלין לית בהו דין קדימה כלל אפילו מתחילה קודם שגבה האחד ובאמת לתשובה ולדרישה בזה הסימן לא זכינו אבל מ"מ הנכון אתו כי באמת רוב מחברים ס"ל כן בעה"ת והרי"ף בשערים שער י"ג כתב דלכך נקראים מטלטלין נכסי' דלית להו אחריות דאין אחריות ב"ח עליהם והילכך אין בהם לא קדימה ואיחורוכן משמע בהרי"ף בהכותב דכתבו בין שט"ח וכתובה יוצאים ביום אחד ובין ששניהם כעין לוה ולוה ואח"כ קנה בין במטלטלין בזה"ז (בכתובה מדינא דגמרא לא גבי ממטלטלין) הואיל שעבודא דתרווייהו בהדדי קאתי' וליכא דינא וקדימה לחד מינייהו כו' וכן כתב הר"ן להדיא בפר' מי שהיה נשוי וכו' במטלטלין אפילו מלוה בשטר מוקדם ומלוה ע"פ מאוחר בבאים לטרוף חולקין שאין בהו דין קדימה וכ"כ הריטב"א לכתובות בפ' הכותב גבי יתנו לכושל וכו' וכן כ' הרא"ה לכתובות ריש פרק מי שהיה נשוי דבמטלטלין חולקין ושניהם שוים המוקדם ומאוחר וכן משמע במרדכי בשם ראבי"ה בפ' הכותב סי' ר"ך ע"ש וכן כתבו התוס' כתובות דף פ"ו ד"ה לאשה הואיל דיכול למכור לא חל שעבודו כלל וה"ל כמו שזמנם שוה בכל אופן ואין לפקפק מדברי ר"ת ריש פרק מי שהיה נשוי דדייק הגמרא הואיל וקתני ראשונה קודמת לשני' ולא קתני אם גבתה השני' דמוציאין מידה ש"מ ב"ח מאוחר שקדם וגבה גבה ופיר"ת במטלטלין איירי וכר"מ דמטלטלין דיתמי משתעבדי וקשה איך קתני ראשונה קודמת לשניה וש"מ דמ"מ לכתחילה יש בו דין קדימה וכמו כן לדברי הר"י דמוקי ליה דמשנה איירי במטלטלין שיש ביד אחרים ור"ט היא דס"ל מטלטלין שביד אחרים ב"ח גובה אפילו ביתמי. וקשה מ"מ איך קתני הראשונה קודמת בשלמא קושי' מהרש"א ומהרי"ט לא קשיא הא לר"ט יהבין לכושל שבראיה דעד כאן אמר ר"ט כשיש כאן ב"ח ומשועבדים והמוקדם יכול לגבות מן משעבדי ולא מאוחר לכך יהבינן המטלטלין למאוחר כי המוקדם לא הפסיד אבל היכי דליכא מקום למוקדם לגבות איך ס"ד ליתן למאוחר והמוקדם בשביל שכוחו יפה שהוא מוקדם יפסיד וכ"כ הרא"ה והריטב"א בפ' הכותב להדיא. וא"כ הך משנה דמי שהיה נשוי איירי דליכא כאן מקום למוקדם לגבות רק מאלו מטלטלין ולכך הוא קודם בגבי' אבל עכ"פ מוכח דמטלטלין יהבינן לב"ח מוקדם דזה אינו דכל הטעם דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי דליכא שעבודא דמלוה עלי' דלא סמכה דעתו עלי' כלל וכמ"ש כל מחברים ואינם בכלל השעבוד ומזו הטעם נמי בחיי הלוה אין כאן קדימה ואיחור כיון דלא חל שעבודא עליהו כלל כמ"ש הרי"ף ותוספת הא לדעת דסובר דמטלטלין דיתמי משתעבדי א"כ ע"כ חל שעבוד' עליו דאל"כ מהכ"ת יפקיע כח יתומים וא"כ דחל שעבודא פשיטא דיש בהו דין קדימה ולכתחילה למוקדם יהבינן וא"כ לא זו לר"ת דמוקי ליה כמ"ד מטלטלין דיתמי משתעבדי דלק"מ (מיהו בתו' קדושין דף כ"ט וכן בבכורות גבי בנו לפדות דקאמרינן מסלק בפדיון בנו מב"ח ופדיונו משעבדי והקשו יאמרו משעבדי לכהן גבה מבני חורי שגבה הכהן או יחזרו לקוחת עליהם וקשה מה קושי' הני בני חורין המה מטלטלין ותו אין להוציא מידם כלל. וכן כתב הריטב"א דאיירי במטלטלין וצריך לומר דהקושי' לשיטת ר"ת דס"ל דמסקנ' במטלטלין מה שגבה לא גבה דגרע מן מכר והקושי' שפיר ומזה משמע דס"ל אפי' דלא כר"מ אמרי' כן. ויש לדחות דאתיא כהך רבוות' דס"ל בכל ב"ח ס"ל ר"מ מטלטלי משתעבדי ועיין ר"ן וריטב"א וא"כ ק' מנלן דטעמ' דת"ק דלא כמלוה בשטר דמי רק דלמא הטעם דס"ל כר"מ דלא מהני בהקדמת הגביה דיחזרו לגבות כקושית התוס' דלדידיה מה שגבה לא גבה וצ"ע) אלא אפילו לר"י דמוקי ליה כר"ט מ"מ ע"כ ס"ל דמשתעבדי דאל"כ מה נ"מ דהן ביד אחרים או בר"ה למה יגרע כח יתומים אלא ש"מ דמשתעבדי רק כשהן ביד יתומים קשה להוציא אבל עכ"פ כשהן ביד אחרים משתעבדי וא"כ כשהן ביד הלוה וב"ח באי' לגבות פשיטא דלמוקדם יהביק דהא שעבודו עליה אבל לפי דקיי"ל דמטלטלים דיתמי אפילו הן ביד אחרים לא משתעבדי ש"מ דלא חל שעבודא כלל אמטלטלין בשום אופן א"כ אף דין קדימה לית בהו אפילו מתחלה בעת גביה. אמנם בתשובה המיוחסת לרמב"ן סימן ס"א הביאו הב"י נאמר דלכתחלה מגבין לב"ח מוקדם. וכתב הסמ"ע דהרמב"ן לא לדינא אמרו רק לסברא בעלמא וזה דוחק כי לא כן משמע לשונו. איברא דיש להבין בתשובה ההוא דכתב ואפילו במטלטלין אית קדימה כל שהן ביד הלוה ולא אמרו שאין בהם קדימה אלא לגבי לקוחת או שגבאן בעל חוב מאוחר וטעמא משום דל"ל קלא כדאמרינן עשה שורו אפותקי וכו' מ"ט האי אית ליה קלא והאי ל"ל קלא עכ"ל ויש להבין אי מיירי במטלטלין גרידא מה זה הטעם משום דלית להו קלא א"כ לגבי מיתמי דלגבי יתמי אין צריך קלא והא קי"ל דמטלטלין דיתמי לא משעבדו מדינא כלל ואין הטעם משום דל"ל קלא רק דלא סמכת' עליהם דעתא כלל ולא חל בהו השעבוד כלל ודברים אלו מבוארים ברשב"א סוף מסכת קדושין בקונטרס אחרון בהא דאמרינן בב"ק פ"ק גבי עשה שורו אפותקי אין ב"ח גובה כשמכרו דל"ל קלא וכתב הרשב"א דא"כ היכי דפירש ליה מטלטלין גובה מיתמי דהא כל הטעם משום דלית ליה קלא ולגבי יתומים אין צורך לקלא כלל אבל בלא פירש מטלטלין אינו גובה מיתומים משום דלא סמכה דעתו של מלוה. וכ"כ בתשובה סימן תתקי"ד הובא בב"י. הרי ברור דמטלטלין סתמא אין הטעם משום דלית ליה קלא ואיך הביא ראיה מן אפותקי דשם פירש המטלטלין כנ"ל אלא ברור להמעיין בגוף התשובה מרמב"ן סימן ס"א דכתב והיכי דלא כתב ליה מטלטלין אגב קרקע ומכרן אפילו עשאן אפותקי (והיינו דפירש המטלטלין כמ"ש בתשובה הנ"ל) אין ב"ח גובה מיד לקוחת כדאמרינן עשה שורו אפותקי ומכרו אין ב"ח גובה וכו' ואין אני רואה בזה שום ספק להלכה אלא שאני סובר דאלו באו שניהם לגבות כ"א ממטלטלין דלוה נותנים למוקדם וכו' דקי"ל ש"ד ואפילו במטלטין אית דינא דקדימה כ"ז שהם ביד הלוה ולא מכרן או נתנם לב"ח מאוחר וטעמא משום דל"ל קלא וכו' עכ"ל וברור דמוסב על דלעיל בעשהו אפותקי דהיינו דפירש המטלטלין דעלה קאי ופסק דאם מכרן אין ב"ח גובה וע"ז קאי דאם הם ביד הלוה דיש בהם דין קדימה ויפה נתן טעם דהא ש"ד וחל עליהו ול"ל דלא סמכה דעתה דהא פירש המטלטלין אם לא במכרן וכו' דל"ל קלא ויפה הביא ראיה מן עשה שירו וכו' דהוא הנדון והוא הראיה וזהו ברור להמעיין בתשובה והאחרונים לא עיינו בגוף התשובה רק סמכו על קיצור העתקת הב"י ולכך לא ירדו לכוונת התשובה אבל ברור דכך הוא הכוונה בלי פקפוק כלל וכל דברי רמב"ן סובבים על הך דאפותקי ועלה קאי וזה ברור ומעתה ליכא כאן מחלוקת כלל וכ"ע שוים בדינא וס"ל שלום על דייני ישראל. ומעתה קושית הסמ"ע דמתחלה כתב המחבר דיש למוקדם קדימה במטלטלין ע"כ במטלטלין א"ק איירי דמחבר גופיה פסק בסעיף יו"ד דאין דין קדימה במטלטלין וא"כ איך סיים דאם קדם מאוחר וגבה מקרקע מוציאין מידו הא מטלטלין נמי. ודחק מאד בתי' ע"ש מיושב היטב דמיירי בשטר שכתב בו מטלטלין וקרקע בלי אגב ולכך סתם המחבר דכך הורגלו לכתוב בשטרות וכ"כ הרמב"ם בהל' אישות פרקט"ז דין ח' שנהגו בכל מקומות לכתוב מטלטלין וקרקע ותיקון גדול הוא למאד ע"ש. ולכך פסק דמתחלה מגבין למוקדם כיון דמשעבדי וגובין בו אפילו מיתמי אבל באם קדם מאוחר וגבה הואיל לית ליה קלא אין מוציאין כמ"ש מדברי תשובת הרמב"ן וכ"כ הג"ת דף קצ"ה דבכה"ג אם קדם מאוחר אין מוציאין ובזו היה מקום ליישב כל תמיהת התום' בריש פרק מי שהיה נשוי במה שתמהו איך ס"ד מאוחר שגבה גבה הא אפילו מלקוחת מוציאין ול"ל במטלטלין הא לא משתעבדי בכתובה ואין צריך לדוחק דר"ט היא רק דמיירי דכתב ביה מטלטלין וקרקע דבזה מדינא גובה מיתומים ולא מלקוחת ומיושב כל תמיהת התוס' אלא דדחיקה לי דהא תנא סתמא ובזמן המשנה לא הורגלו לכתוב כן בכתובה רק מזמן גאונים ואילך כמ"ש הרמב"ם: