אורים ותומים, תומים · סימן ק״ג, ג׳

אבל אם היו נכסים ב"ח וכו' המחבר נמשך אחרי דעת המ"מ דדייק הואיל והרמב"ם כתב זה גבי לוקח דבכל שהוא מכרן בטל ש"מ דס"ל בלוה עצמו דינו כמו יתומים ולכך נתן טעם הואיל ואין חיוב על הלוקח בעצמו רק קרקע שלו הוא משועבד א"כ אין יד ב"ד כ"כ כחן יפה משא"כ יתומים דהן כרעא דאבוהן ומכ"ש הלוה בעצמו והחיוב פרעון עליהם מוטל. ובאמת סברא זו קלושה וחלושה עד מאד עד שהרב מ"מ בעצמו כתב שצ"ע ונסתפק בה וכבר תמה הג"ת כי הרמב"ם נמשך אחרי תשובת הרי"ף והמעיין בתשובת הרי"ף שהוא בבעה"ת שער שלישי יראה מבואר דדין אחד ללוה עם לוקח וטעם נכון כי ביתומים כח ב"ד יפה בכ"מ והם אבוהן דיתמי ולכך אם טעו עד שתות מקחן קיים משא"כ בלוה ולוקח שהם אם ירצו יכולים לסלק לטורף בלי ב"ד אין כח ב"ד יפה כ"כ והוי רק שלוחים ובכל שהוא חוזר ואני מוסיף כי לפי טעם הנ"ל א"כ בב"ד שיבררו ויחלקו בנכסי יתומים וטעו בפחות משתות בשומת החלקים למה יהיה קיים וכי חיוב על יתומים מאחד על חבירו ולמה זהו משונה מלוקח שאין חיוב עליו ומכ"ש בחלוקת יתומים וא"כ קשה למה פסק הרמב"ם פרק יו"ד מהלכות נחלאות דין ד' ב"ד שעשו חלוקה בין יתומים קטנים לגדולים וטעו עד שתות חלוקתן קיים ועוד פ"ק י"ג מהלכות מכירה דין יו"ד העתיק המשנה דכתובות שום הדיינים וכתב ב"ד שמכרו בנכסי יתומים וטעו עד שחות וכו' הרי שהוסיף מלשונו מה דלא נאמר במשנה מנכסי יתומים ואלו דעתו אף בלוה עצמו למה לא כתב סתם או בנכסי לוה ולמה פרט בשל יתומים וזהו ראיה מבוררת דדוקא ביתומים ולא בלוה ולוקח והא דכתב דינו ב"ד שטעו בכל שהוא בלוקח ולא בלוה רבותא קאמר דה"א בלוקח דאינו יכול ליתן בעצמו השדה בשומא דאם יחזור אח"כ על המוכר יאמר מאן שם לך ופשיטא דצריך שומת ב"ד וה"א דדינו כמו בשל יתומים קמ"ל דנא ומכ"ש הלוה דמאן מעכב בידו אם נותן ברצונו השדה למלוה בשומא כמו שירצה פשיטא דאין כח ב"ד יפה וזה ברור וכן נראה דעת הטור ברמב"ם ונכון. ולא ק' לשיטת הרי"ף ורמב"ם הא דאמרי' כתובות דף ק' ר"נ אמר שליח שטעה באלמנה מה אלמנה יחידה אף שליח יחידי לאפוקי ב"ד דרבים נינהו מה נ"מ ברבים או ביחיד הא בשומת לוקח ג"כ רבים ומ"מ דינם כאלמנה וה"ל ניתן טעם דשם כח ב"ד יותר יפה כמ"ש המ"מ וכהנ"ל בשלמא למ"ד שליח כב"ד מה ב"ד שלא לעצמן אף שליח שלא לעצמו ל"ק דהא בלוקח ג"כ לא לעצמן די"ל באמת להך מ"ד בכל שומא אפילו של לוקח אינו חוזר דלא גריעי משליח אבל לר"נ קשיא וצ"ל דס"ל כפי' ר"ת דשאנה שם בשליח היינו שליח ב"ד והיינו מב"ד ששמו בשל יתומים וא"כ ה"א דשליח כמותו של הב"ד דבהו מקחן קיים ואף שליח כמוהו ועדיף משארי ב"ד בשל לוקח או לא דסיף כל סוף דאף דעדיף בזה משאר ב"ד דהוא שליח ב"ד בשל יתומים מ"מ הם שלשה והוא חד וזהו טעמו של ר"נ וא"ש. והמ"מ בהל' שותפין פ"א נסתפק אי ס"ל להרמב"ם אף בשליח ב"ד שטעה בכל שהוא ולפמ"ש הדבר מוכרח לשיטתן: