אורים ותומים, תומים · סימן ק״ב, ז׳

היה לו עדיות וכו' והתנה וכו' והיש"ש השיג על זה דהא עדיות קיימא וחיוב עליו לקיים תנאו. והרב הש"ך כתב דדין הטור הוא גמרא ערוכה בפרק איזהו נשך דף ס"ו ע"ב האי גברא דזבין וכו' א"ל אי טרפת ליה מנאי מגבי לי מעידי עדיות א"ל מעידי עדיות לא מגבינא אלא מגבינים לך מעידית ואתא בדקא ושקיל לעדי עדיות וקטרפי מיניה וכו' אמר ר"ח כי קאמרי מעדיות דהוי עדי עדיות קיימא אבל השתא קיימא עדיות במקום עידי עדיות עכ"ל ודוחק לומר דהתם אמר בפירוש מעדי עדיות לא רגבינא לך דסתמא דש"ס לא משמע כך אמנם הרב הט"ז כתב דזה אינו דוחק דבשלמא בגילה דעת שאין רוצה ליתן הוא דקאמרינן כן אבל בסתם מי יימר דדעתו היה בשביל עידי עדיות דלמא פשוט דעתו היה ליתן עדיות ודברים שבלב אינן דברים. ובאמת סברא זו אינה כדאי לדחות דברי טור וכן ברמזים לא העתיק הטור רק סתם התנה לתת לו עדיות והיה לו עדי עדיות ולא העתיק כלל הך דאמר לו מעדי עדיות לא מגבינא לך וכו' ש"מ דס"ל דלא נ"מ בזה. ואין דבריהם לכאורה מוכרחים לדחות דברי הטור איברא דיש להבין למה השמיטו להך דינא הרי"ף ורמב"ם וכבר תמה הריטב"א בחידושיו לב"מ בזה ולא מצא טעם להשמטת הרי"ף. ולכן נראה דס"ל כמ"ש באסיפת זקנים ובריטב"א בשם רבינו פנחס דודאי אי נשטפו עדי עדיות לגמרי פשיטא דגובה מעדיות דהא קיימא עדיות בתנאו ומה בכך דאמר מעדי עדיות לא מגבינא וכו' רק דנשטפו עדי עדיות ונגרעו עד שנעשו זבורי זיבורית וא"כ נעשו עדיות עדי עדיות ובינונית עדיות וזיבורית בינונית ואלו עדי עדיות שנשטפו זיבורית ולכך אין לו אלא בינונית דנעשים עידית. וא"כ זהו למ"ד בשלו הם שמין אבל למ"ד בשל עולם הם שמין ליתא זה דמ"מ הם רק עדיות ולא עדי עדיות וא"כ הרי"ף והרמב"ם דפסקו בשל עולם שמין ליתא לדין זה כלל ולכך השמיטהו. ואין להקשות לפי' הזה הא מבואר ברש"י גיטין שכתבתי בס"ק המוקדם דהיכי דנשתדף עדיות ה"ל כעדיות ומכרה וגובה מבינונית אף דבשלו הם שמין ונעשים עדיות וא"כ ה"ה כאן מה בכך דנעשים עדי עדיות מ"מ בשעת הלואה ה"ל עדיות גרידא דיש לחלק בשלמא בינונית דגובה בלי תנאי מתקנת חכמים שלא תנעול דלת א"כ אם בשעת השעבוד היה בינונית חל עלייהו שעבודא ולא משגיחין אם אח"כ נעשו אצלו עדיות דתקנת חכמים לא זז דאל"כ ה"ל נעילת דלת אבל בעדיות דתליא בתנאי אזלינן בתר טרפא דהא לא שייך ביה נעילת דלת ותנאי היה הכל בתר שעת טרפא ולא בתר שעת שעבוד וא"ש ויש הבדל בין תקנת חכמים לתנאי וק"ל. וא"כ דין זה צ"ע כיון שהרי"ף ורמב"ם סבירא ליה כתי' רבינו פנחס ומסתבר טעמיה וכן הסכים הריטב"א. והנה היש"ש הביא גי' אחרת בטור דאם כתב לו להגבות מעדי עדיות ונשתדפו א"י לגבית מעדיות רק מבינונית כשאר ב"ח ותמה היש"ש דזהו דעת רש"י שם בגיטין שמעתא הנ"ל דנשדפו עידיות בניזק גובה מבינונית ופי' רש"י בניזק דדינו בעדיות והיה לו עידי עדיות ונשטפו יאמר לו המזיק נשתדפה שדך והיה לו לגבות מבינונית אבל התוס' והרא"ש לא ס"ל כן דא"כ הורע כחו של הניזק בעדיות ע"ש. והעיקר כדברי תוס' ולא היה לטור להיות נמשך אחרי דעת רש"י וצריך לומר דאף לכאורה לדעת הרא"ש והטור לק"מ דלא אמרינן בב"ק הורע כחו אלא בדגילה דעתו לתת לו ביוקרא דלקמי' וכאן אין גילוי דעת כלל. מ"מ קו' התוס' שפיר בתר עיון דכל קושית הרא"ש מה הורע כחו הא המזיק יכיל לדחותו משדה לשדה וא"כ אם הוא רוצה בינונית יאמר אתן לך עדיות. ולכך תי' דהיה גילוי דעת אבל בזה שפיר קשה כיון דהא דלא מצי הניזק אומר תן לי עדיות ולא עדי עדיות היינו משום דמדחה משדה לשדה אבל בשביל זה אם נשתדף שדה אחת וכי בשביל כך לא יגבה משדה אחרת וא"כ אף דנשתדף עדי עדיות למה לא יגבה מעדיות דהיינו שדה אחרת. אבל עם כל זה אין מקום לקושית מהרש"ל דנראה מתוס' שם דלא השיגו על רש"י אלא בניזק אבל במ"ש רש"י מקודם דאי הלוה כ' בשטר לגבות מעדיות ונאבדה דגובה ביתומים דליכא תקנתא דעולא בזיבורית לא השיגו וקשה למה הא בשלו שמין וחזרה בינונית לעדיות ותנאי קיים בעדיות והתנאי מועיל אפילו ליתומים. אלא דזה אינו בשלמא ניזק דנוטל מד"ת א"כ שפיר ק' מה בכך דנשתדפו מי ביטל לזכותי בעדיות דקיימא ולמה נימא נשתדף שדהו. אבל בב"ח דבעי למשקל מכח תנאי שפיר אמרינן דתנאי לא היה אם יאבד עדיות. ומכ"ש בהתנה על עדי עדיות הא לא התנה כלל על עדיות ועדי עדיות נשתדפו. ופשיטא לכ"ע אין לו אלא בינונית וזה פשוט דאין לו לגבות רק כפי תנאי והדין דין אמת: