אורים ותומים, תומים · סימן ק״ב, א׳

דבשלו הן שמין הנה הרמב"ם פי"ט מהלכות מלוה פסק ביש לב"ח בינונית וזיבורית גובה המלוה מבינונית ומזה שפטו המ"מ והר"ן דסבירא ליה דבשל עולם שמין דאיבשלו אין לו אלא זיבורית. ואולם בפכ"ד בשני' שהוציאו שט"ח זה על זה כתב הרמב"ם דאם לאחד עדית ובינונית ולאח' זיבורית זה גובה זיבורת וזה גובה בינונית ומוכח דסבירא ליה בשלו הם שמין דאי בשל עולם אם כן יגבה זה תחילה בינונית ואחר כך יגבה זה ממנו דאף דלית ליה עדית מה בכך הא בשל עולם שמין וכדאמרינן להדיא בגמרא שילהי כתובות דר"ש ס"ל בשל עולם שמין סבירא ליה אפוכי מטרתי ל"ל. והרב הכ"מ דעתו דס"ל לרמב"ם באמת כדעת כל מחברים בשלו הן שמין והא דכ' דאם היה ללוה בינונית וזיבורית דגובה בינונית היינו בהיה לו עדית ומכרה דלכולא עלמא מבינונית אפילו בשלו הם שמין. וכתב הג"ת דהוא דוחק דה"ל לרמב"ם לפרש דהי' לו עדית ומכרה ולא לסתום. ונראה דהיה לו לרמב"ם שם בב"ק דף ח' ע"א בישוב קושי' הגמרא שני ברייתות אהדדי דחדא קתני בהיה לו בינונית וזיבורית ב"ח גובה בינונית וחדא קתני זיבורית הגי' כמ"ש רש"י בחד לישנא ואב"א אידי ואידי שהיתה בינונית שלו כעדית דעלמא ובהא פליגי מ"ס בשלו ומ"ס בשל עולם שמין. ופי' רש"י להך גיר' דהיה לו עדית ומכרה וקשה לכאורה כיון דנחית הגמרא לומר דפליגי הברייתא בהך אי בשל עולם או בשלו שמין מה צורך תו לדחוק ולומר דמיירי דבינונית שלו הן כעדית דעלמא והי' לו עדית ומכרה לימא בפשוט דבינונית כבינונית דעלמא ולא מכר עדית כלל וקמפלגי אי בשל עולם שמין כמו שהי' באמת גירסא דידן ועיין במהרש"א מ"ש בזה ולכן ס"ל לרמב"ם כי הך ברייתא דקתני בינונית וזיבורית וס"ל בשלו שמין מי נתן לנכסים אלו שם בינונית הלא בשלו הן שמין והא אין לו בינונית והרי הן עדית ואי דלגבי עולם הן בינונית הלא לא אזלינן בתר שומת עולם כלל וכלל ולכך צ"ל דהיה לו עדית ומכרה ואם כן חל שם בינונית עליהם מקדם בהיות עדית בידו וק' אם כן מה בכך דבשלו הן שמין מ"מ ליתי ב"ח ולגבה דהי' לו עדית ומכרן ועכצ"ל דשוי' בינונית שלו כעדית דעלמא וא"ש. ולפ"ז הרמב"ם דכ' לישנא דברייתא דהיה לו בינונית וזיבורת ע"כ איירי דהיה לו עדית ומכרן. דאל"כ מי נתן שם בינונית כנ"ל וסתמא כפי' כן נ"ל לישב דברי הכ"מ. אמנם המ"מ נושא כלי הרמב"ם ז"ל דעתו דסבירא ליה לרמב"ם בשל עולם שמין וצדקו דבריו בפי"ט והא דפכ"ד תי' דבעל הבינונית גובה תחילה ואם כן אין לו אלא זיבורית ור"ש סבר לא כן הוא. דבעל הזיבורית גובה תחילה דבהא נחלקו ופסק הרמב"ם כר"ן בדיני ודבריו צ"ע לכאורה למאוד דהא כך ס"ד בגמרא דקדים ותבעו ופריך הגמ' סוף סוף כי אתו למגבי בהדדי קאתו וכן הקשה ר"ן וכ"מ. ועוד אם כן למה אמרו בגמרא דר"ש ור"ן פליגי אי בשל עולם או בשלו שמין ולא אמרו דפליגי בהך סברא והמ"מ כ' דצ"ל דהיה לרמב"ם גיר' אחרת. והנה נראה ליישב דבריו דודאי בהך אוקימתא בגמרא דר"ן ס"ל בשלו הן שמין ואם כן בלזה בינונית ולזה זיבורית ע"כ דאתא הך דבעל זיבורית ברישא לגבות בינונית כמבואר בגמרא ושפיר קשה הוי ליה לב"ד לומר המתן עד שיגבה השני זיבורית ממך ואי דצועק איני רוצה להמתין אני תובע חובי ובאתי בתחילה ולמה תעכבני לא משגיחין ביה כי זהו מהערמה כדי לגבות מהשני בינונית והוא יתן זיבורית וכי בשביל שמיהר לבוא לב"ד קודם השני יועיל ערמתו ויפסיד השני לכך לא משגיחין ביה מה שאין כן למ"ד בשל עולם ולזה זיבורית ולזה בינונית ובא בעל הבינונית לגבות תחילה אם כן הוא דאפסיד אנפשי' דרואה דאם לא ימתין יגבה זיבורית ואם ימתין יציל בינונית שלו והוא מ"מ קדים לתבוע אם כן ש"מ דלא חס על זה ויש לו איזה מורך בלבו שיקדמנו אחר אם כן וכי אנו אחראין לעכבו כרצונו יעשה ויגבה זיבורת והשני יטול בינונית ולק"מ כיון דמיהר לתבוע. ור"ש ס"ל כמש"ל בסי' פ"ה בשם ירושלמי דס"ל דכיון דזה לוה וזה לוה אין לשטר השני תואר שטר כי אם תואר שובר אף שנכתב בלשון שט"ח מ"מ גופו אינו אלא שובר כמש"ל ואם כן דין הוא שיעמוד כל אחד בשלו דהא שטרם נפקע ונתבטל וא"ש. ובהכי ניחא נמי דלא מוקמי הגמרא פלוגתא בכך דהא כפי מ"ש הרז"ה וכפי מש"ל סי' פ"ה באריכות ס"ל לגמ' לר' נחמו טעמא דמשנה דס"ל לחכמים דלא כאדמון משום דיכול לומר לכוונה זו חזרתי ולויתי משמעון כדי שיגבה הוא זיבורית ואני בינונית ע"ש ואם כן ע"כ דלראובן זיבורית ובמשנה נאמר אלו הייתי חייב לך משמע דראובן מוציא תחילה ושמעון הוא דמשיב כך אם כן ליכא למימר הכי דהא בעל הזיבורית בא תחילה. ועכצ"ל דפליגי בשלו או בשל עולם אבל למסקנא דמוקמינן המשנה בגוונא אחרת שפיר יש לומר כהנ"ל ודוק. או דיש לומר בכוונת המ"מ כך דודאי הואיל ושניהם לבסוף בהדדי קאתי יש כאן ספק לב"ד בגבי' כיצד יתחילו בגבי' אם להגבות לבעל הבינונית זיבורית תחילה או להיפוך לבעל זיבורית בינונית תחילה וידוע דד"ת ב"ח בזיבורית ומכח תקנה נוטל בינונית וכללא הוא כל ספק בתקנה אוקמי אדין תורה וזהו כלל גדול בכ"מ. ולפי זה בס"ד בגמרא דהכל הוא למ"ד בשלו שמין ולזה בינונית ולזה זיבורית וכאן ספק בהתחלת הגביה אם יגבה תחילה בעל בינונית זיבורית או בעל זיבורית בינונית ואמרינן כיון דספק בתקנה אוקמי אתורה ומגבינן לבעל בינונית תחילה זיבורית וחזר זה וגובה זיבורית והרי גובים שניהם כדין תורה מה שאין כן אי להיפוך דיגבה בעל זיבורית תחילה בינונית וזה יגבה ממנו זיבורית הוי שלא כד"ת אם כן מספק אין להגבות לזה בינונית שלא כדין תורה דספק בתקנה אוקמינן אד"ת. אבל לפי דקיימא לן בשל עולם שמין ולזה בינונית ולזה זיבורית אם יגבה תחילה בינונית והשני יגבה ג"כ בינונית זהו הכל מתקנה ובספק אמרינן כדין תורה ולכך מגבינן לזה תחילה זיבורית כדין תורה הואיל וספק בגביתו ולהשני בינונית דבזה אין ספק בממ"נ מגיע לו בינונית וגובה מתקנה אבל הראשון ספק בגביה ואין לו אלא זיבורית כדין ספק בתקנה וא"ש והם דברים ישרים בסברא ור"ש ס"ל כמ"ש כי אין כאן שטר רק שובר וכמש"ל ודברי המ"מ נכונים. אלא דקשה בגירס' הגמרא דאמרינן דפליגי בשלו הן שמין ומה שנ"ל לתרץ דברי הרמב"ם הוא כך דודאי אמרינן שם בכתוב' דף ק"ט להדיא דאמרינן אי שתקת שתקת ואי לאו מהדרנא שטרא למרא והעלו הרא"ש ויתר מחברים אפילו לגרוע כחו ולא מצי למימר לכי תהדר וגם הפי' לעשות קנין חדש ולא לבטל הקנין כמ"ש הרמב"ן במלחמותיו פ"ק דב"ק והרא"ש שם ולפ"ז למרא לאו דוקא ה"ה לאחר דמ"ש וכמ"ש התוס' שם ד"ה ורבנן דהקשו דנימא יזבן לארבע' בני אדם ע"ש. אך צריך לומר אם כן במי שיש לו בינונית וזיבורית ובא ב"ח לגבות בינונית יאמר לב"ח אם תרצה לגבות זיבורית גבה ואם לאו אמכור בינונית לאחר או אמכרן למוכר שלי כהנ"ל והרי זה כאלו מהודר כמ"ש המחברים. וצ"ל או דכיון דכבר חלה שעבודו על הבינונית להפקיע שעבודו לא אמרינן כן ויותר יש לומר מה בכך דהוי כאלו מהודר הא שורת הדין אפילו בינונית ביד לוקח ב"ח גובה רק חכמים תקנו שאין לגבות משעבדי במקום שיש ב"ח ובכהאי גוונא לומר דהוי כאלו מהודר לא תקנו דמה אולמא הך תקנה מהך תקנה בעל חוב בינונית ובפרט דלא שייך באופן הזה תיקון העולם ופשוט ולפי זה בזה דיש לו בינונית ולזה יש לו זיבורית אומר בעל זיבורית אי שתקת שתקת ואם לאו הריני מוכר שט"ח שיש לי עליך לאחר בכומ"ס וה"ז כאלו מהודר והוא ביד אחר ואם כן הוא יגבה ממך בינונית בשטרו ואף דתגבה ממני תחילה זיבורית דבשל עולם שמין ואתה לא תמצא לגבות רק זיבורית כי הבינונית שנגבים ממך לא איכפת לך והם ביד אחר שלקח שטרי ומה לך בשל לוקח ולכך הוי כמהודר וזה גובה זיבורית וזה גובה בינונית אמנם הגמרא דכתובות הוא לפי מה שכתוב דף ח' בשמעת' מכר לג' בני אדם וכו' דמוקי ר' ששת שלקח עדית באחרונה ופריך הגמרא א"ה ליתי כולו ולגבו מעדית משום דאמר ליה אי שתקת וכו' א"ה נזקין נמי וכ' הרשב"א בחדושיו ולא קשה רב ששת גופי' דמשני דלקח עדית באחרונה איך יתרץ ליה ותי' דר"ש לא ס"ל הך סברא אי שתק' לגרוע כח דיליה כלל. ולפי זה דר"ש לא סבירא להו אי שתקת וכו' בכהאי גוונא אם כן ליכא למימר כהנ"ל ודנימא באמת בהא פליגי ר"ן ור"ש ס"ל לש"ס לדוחק דא"כ לפלגי בעלמא אי אמרינן אי שתקת וכו' ולכך ע"כ מוכרחין לומר דפליגי בשלו או בשל עולם שמין ועוד דהא בס"ד לר"נ כתב הרמב"ן ה"א דאיירי באתרא דכתבי שטרא והדר יהיבי זוזי ולא קשה היינו רישא משום דקמשמע לן בשלו הן שמין ואלו כהנ"ל קשה מה קמשמע לן ול"ל דקמשמע לן אי שתקת דזה כבר אשמעינן במשנה מי שהלך למד"ה ועדיין ק' קושי' הרמב"ן תרתי ל"ל. ולכך ס"ל לגמרא דלא אמרינן אי שתקת בכהאי גוונא דלגרוע רק פליגי אי בשלו שמין וקמשמע לן במשנה דבשלו כמ"ש הרמב"ן וכמש"ל בסי' פ"ה ע"ש. אבל למסקנא דאמרי' דמשנה איירי שלוה לעשר שני' וביומא דמשלם זימנא שפיר יש לומר כהנ"ל דאף ר"נ ס"ל בשל עולם שמין ומ"מ זה גובה וזה גובה מטעם דאי שתקת דלמסקנא קיימא לן דאף לגרוע אמרינן אי שתקת וא"ש ודברי הרמב"ם נכונים וברורים. ועוד מקום לתרץ לפי דסבירא להו לרוב פוסקים וכמש"ל סי' קי"א ולקמן סי' ק"ד דב"ח אין טטל ראוי ואפילו בחיי הלוה קרוי ראוי כמ"ש מהרי"ו סימן מ' אם כן זה בינונית שגובה בעל זיבורית ראוי הוא שגבה בחובו ואם כן לא משתעבד רק אי לית ליה נכסים מחייב לשלם אפילו מגלימא דעל כתפאי אבל ביש לו נכסים אחריני ודאי דאין לו על זה שעבוד גמור ואם כן דין הוא שיגבה בעל הבינונית זיבורית אף שגבה בינונית כי על זה שעבודא ולא על זה ומכ"ש במקום דיש לספק כיצד סדר הגבי' ומי בתחילה שעבדינן כך שיגבה הוא זיבורית דאף דגבה זה בינונית קלוש ליה שעבודא דהא הוי ראוי ולכך עבדינן כתורה לזה זיבורית ולזה בינונית אך זהו לפי דקיימא לן במסקנא דב"ב דף קכ"ה ע"ב דמלוה הוי ראוי בי גבה קרקע בין גבה מעות אבל ר"ן ס"ל שם כמבואר בתוס' ד"ה לטעמייהו וכו' לפיר"ת אפילו גבה קרקע או מעות הוה ליה מוחזק ולא ראוי כלל ובכור נוטל פי שנים במלוה ואם כן שפיר שעבודו על בינונית שיגבה לבסוף ושפיר קשה סוף סוף בהדדי קאתו ומהכ"ת להגבות לו זיבורית דאח"כ יגיע לו בינונית וא"ש דלדידן דלא קיימא לן כר"נ בזה אפי' בשל עולם שמין א"ש: אלא דלכל הפי' ותי' עדיין קשה אם כן למה קאמר הרמב"ם לזה עידית ובינונית ולזה זיבורית זה גובה וזה גובה הל"ל לזה בינונית ולזה זיבורית מ"מ זה גובה בינונית וזה זיבורית. ובפרט לפמ"ש המ"מ דזה גובה תחילה אם כן לזה עידית מיותר ברמב"ם כלל ודוחק לומר שיגרא דלישנ' נקט. וכבר תמה בזה הרב בעל לח"מ. לכן היותר מרווח בכוונת הרמב"ם דס"ל דהא אסקינן בגמרא דב"ק על הך ברייתות דסתרי כנ"ל בדעולא קמפלגי ופי' הרי"ף דהך ברייתא דס"ל היו לו בינונית וזיבורית ב"ח בבינונית ס"ל תקנתא דעולא והך ברייתא דס"ל ב"ח בכהאי גוונא בזיבורית ל"ל הך תקנתא דעולא ומכח זה פסקו הרי"ף ורמב"ם הלכה בשל עולם שמין דהא קיימא לן כעולא ואם כן קשיא הלכתא אהלכתא דקיימא לן בדיני כר"ן והוא ס"ל בסוגי' הנ"ל בשלו הם שמין כמ"ש כל מחברים ולכך ס"ל דהא הך ברייתא דלית ליה דעולא וסבירא להו ב"ח בזיבורית היינו באין לו רק בינונית וזיבורית אבל ביש לו עדית ג"כ מודה דב"ח בבינוני' וכמ"ש התוס' שם להדיא וצריך לומר אי לית ליה דעולא מאיזה טעם גובה כלל מבינונית ול"ל כפי שנראה לכאורה מתוך התוס' דהוא מהתורה דילפינן בבנין אב מנזיקין רק שלא יאמר שדה זו נאה אלוונו וכו' דמהכ"ת יגרע כח המלוה אי ד"ת בעדית מאם ד"ת בזיבורית ובפרט דגם בזה הא אמרו דלכך אינו נוטל מזיבורית משום נעילת דלת ואם כן עדיין אם לא יטול בינונית של עולם המצוי' לקנות בדמים איכא נעילת דלת כמו לעולא ועוד למה יתן עין בו אם אינו רק כמו בינונית דעלמא הא שדות אלו מצוים לקנות כמ"ש הר"ן ולכך ס"ל דמאן דלית ליה דעולא ס"ל לא מכח נעילת דלת תקנו בינוני' רק מפני דאין פרעון גמור דשטר שגובים בו בזיבורית אין שוה כסכום הנזכר בשטר כמ"ש הבעה"ת והרא"ש לעיל בסי' ק"א בישוב הקושי' דיגבה שטר של זיבורית ע"ש ואנן פרעון מעליא בעינן ואם כן אם אין לו רק בינונית וזיבורית כולי האי לא תקנו. וזה מוכיח בישוב הגמרא ולפי זה ס"ל לרמב"ם שם בשנים שלוו זה מזה ליכא נעילת דלת כלל דאם המלוה שני גובה זיבורית מה נעיל' דלת מי צוהו שילוהו בתורת הלואה ושיהיה הראשון לו עבד לוה והוא לראשון ה"ל ליתן המעות בתורת פרעון ולמקרע שטר או ליקח שובר וכן אם הראשון גובה זיבורית ג"כ למה לוה מהשני ולא לקח המעות בתורת פרעון ואי דהב' היה מעכב לתת לו בזה אופן והוא היה צריך למעות נראי' הדברים דלכך עשה השני ולא פרע באמת כדי שיגבה הוא בינונית והוא זיבורית ואם כן אדרבא עי"כ הלוה לו ולולי כך היה משמט אצלו וקשה להוציא הפרעון ואם כן אין זה נעילת דלת כלל ועוד לא שכיחי ולא תקנו ביה רבנן ואם כן לא שייך ביה תקנת עולא והדרין לתקנתא אחריתי הנ"ל כטעם ברייתא שני' ואם כן צדקו דברי ר"ן דזה דיש לו עדית ובינוני' צריך לשלם בינוני' אפילו דליתא לתקנת עולא אבל השני דל"ל עדית רק בינוני' וזיבורית אין משלם בינוני' כיון דלא שייך תקנת עולא והדין כאידך בריי' וצדקו דברי הרמב"ם בכל אופן בזה ודאי בשלו הן שמין ולכך כתב דאם יש לזה עדית ובינוני' אבל לא בינוני' גרידא והיה מקום לומר דס"ל לרמב"ם בפי' הגמרא מר אית ליה דעולא ומר ל"ל היינו דלעולא ש"ד כמבואר להדיא סוף ב"ב ובתוס' שם ד"ה ד"ת ע"ש ואם כן ראוי לתקן דיהיה בשל עולם אבל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא ואין לו שעבוד כלל על קרקע וא"כ הבו דלא לוסיף דנימא דיגבה מבינונית של עולם כיון דהך גופיה לאו דאורייתא ולפי זה בדאקני ודאי שעבודא לאו דאורייתא כמ"ש רשב"ם דלרבנן דאין אדם מקנה דבר שלב"ל רק מכח שלא תנעול דלת משתעבד אבל מהתורה אין כאן שעבוד ועיין מש"ל בסי' ק"ד ע"ש באריכות. ואם כן אם זה יגבה מן ב"ח בינוני' מ"מ לא יגבה הימנו ב"ח הראשון דהא אין כאן שעבוד דאורייתא וליתא לתקנ' עולא ובשלו הן שמין אלא דיהיה קושי' הלח"מ במקומו דה"ל לרמב"ם לומר רק דא' היה לו בינונית דהא בזה איכא ש"ד ולכן חוזרני למ"ש בזה מקדם והוא תי' נכון וישר בסברא ומתקבל וכן התוס' גיטין דף נון ד"ה מאי עידי' וכו' כתבו דרבא דאמר בב"ק ראובן שמכר שדותיו לשמעון וכו' רצה מזה גובה וכו' משמע דס"ל בשל עולם שמין וקשה דרבא דהלכתא כוותי' יחלוק אר"נ דג"כ הלכתא כוותי' ולפמ"ש בישוב דברי הרמב"ם גם זה ניחא. ואמת כי יש להבין אנה רמיזא ומאין הרגלים בהך מילתא דרבא דס"ל בשל עולם שמין וצ"ע לכאורה ואולי נלמוד דבלא"ה הקשה מהר"ם מלובלין בתוס' ב"ק דכתבו ארעא דלא חזי לך נראה דאיירי אפילו שביק בינונית והקשה מהר"ם מה אפילו ע"כ שביק בינונית דאל"כ הא זיבורית חזי' וע"ש שתי' בדוחק אבל באמת יש לומר דלא שביק בינונית רק עידית ומ"מ שייך על זיבורית ארעא דלא חזי לך דבלא"ה הקשה הריטב"א בכתובות הא זיבורית חזי ליה באומר הב לי טפי פורתא ותי' דמ"מ מי פתי יסיר ליקח זיבורית ארץ גזרה במקום שיכול לגבות בינוני' וא"כ מכ"ש במקום דיכול למצוא גבי' מעדית דלא יטול זיבורית וקרוי ארעא דלא חזי לך ולכך כתבו התוס' דמצי איירי אפילו כששייר בינוני' וא"ש והתוס' בגיטין לא ס"ל תי' התוס' כששייר בינוני' משום דמצי אמר הב לי טפי פורתא דזה דוחק וגם אפשר דס"ל כהרא"ש דבלי גילוי דעת מהלוה לא מצי טען כן רק ס"ל כמ"ש דאין לו רק עידי' ומכר זיבורית רק קשה כיון דאין לו בינונית רק עדית וזיבורית מי קרא שם זיבורית הלא נדונים כבינונית ועכצ"ל דבשל עולם שמין ואם כן שם זיבורית עליו וא"ש ודברי התוס' מוכרחים לכאורה. אך זה יש לדחות דלמא לעול' איירי דיש לו בינונית ג"כ רק בינוני' לקח מהלו' בראשון ואחר כך עדית וזיבורית ומכר זיבורית ולא מצי למימר הנחתי בינוני' דעליהם ליכא שעבודא דהם נלקחים בראשון רק על עדית וזיבור' ולכך אמרו דלא חזי דהא יש לך מקום מעדית ואי דיאמר א"א וכו' תגבה עכ"פ מבינוני' ואם כן א"ש שם זיבורית דהא באמת יש לו הכל עידי' בינוני' זיבורית וא"ש: ולכן נראה בפשוט דס"ל לתוס' כתי' הריטב"א דלכך מיקרי זיבורית לא חזי דמי הוא השוטה דיקח זיבורית ארץ גזרה וכי מיקרי ארץ גזרה אי בשל עולם שמין אבל בשלו שמין הלא יתכן דקרקע זיבורית שלו היא בינונית של כל עולם ומאי ארץ גזרה יש בזו ולמה לא חזי ליה וקושי' הריטב"א במקומו ועכצ"ל בשל עולם שמין ושפיר לא יתכן ושכיח לגבות זיבורית ודברי התוס' מוכרחים דאי בשלו איך סתם הגמ' הא איכא זיבורית דחזי ליה בשהם שוים לבינונית ודוק ועכ"פ צ"ל כמ"ש שלא יקשו דברי רבא אר"ן ודו"ק: