אורים ותומים, תומים · סימן ק״א, ו׳

ודלא כי"א וכו' הרב הש"ך האריך להסכים עם דעת האומרים דצריך לישבע ואין דבריו מוכרחים כי לו יהיה כן כמ"ש הש"ך דרישב"א ורא"ש בתשובה חולקים וסבירא להו דמשביעין מ"מ הא מודה הש"ך בסוף דבריו דבעל עיטור ובעה"ת בשם תשובה לקדמאי סבירא ליה דאין משביעין ונתנו טעם דהוי תקנתא לתקנתא פי' הא דיהבינן ליה מעות כשיש לו ולא קרקע אינו דין תורה דד"ת עיקר שעבודו על קרקע ולא משתעבדי כלל מעות רק תקנת חכמים דיהיב ליה זוזי הואיל וקיבל מיניה זוזי א"כ הא דמשביעין ליה הוא מתקנת הגאונים ותקנת' לתקנת' לא עבדינן והטיבו אשר דברו. וכן הר"ם במרדכי פ' המפקיד הסכים כן ואם כי הר"ם סבירא ליה דמדינא דגמרא משביעין שבועה שאין לו כאותו שאמרו משביעין אותו שבועה שאינו ברשותו מ"מ מ"ש וכי יהי' חומרא דגאונים עדיף מדברי חז"ל. ואי לדינא דש"ס אין להשביעו במקום שיש לו קרקע אם כן ה"ה לתקנת גאונים. וכן כתב הריטב"א להדיא בכתובות דף פ"ה דתקנת גאונים בכהאי גוונא להחרים ע"ש ואם כן במילתא דתקנת' ודאי הולכין אחר המיקל וב"ע ובעה"ת והר"ם והריטב"א בשיטה חדא קיימי מה בכך דהרא"ש והרשב"א חולקין ואף דיש לומר דהרא"ש ס"ל כשיטת הר"ם רבו דהך שבועה שאין לו הוא מדינא דש"ס כנ"ל וקשיא ליה אם כן מה תקנו הגאונים ולכך ס"ל דהם תקנו אפילו ביש לו קרקע אבל לפי דעת רוב מחברים דאין זהו כלל מדינא דש"ס רק מכח תקנת הגאונים אם כן הבו דלא לוסיף היינו במקום דאין לו מקום לגבות אבל במקום שיש לו קרקע לכולא עלמא לא משביעין ובהכי ניחא במ"ש הרא"ש בתשובה דלכך משביעין דאל"כ מה הועילו הגאונים ז"ל בתקנתם וקשה הא הועילו אם יבריח כל נכסיו וטוען דלית ליה מגרמי' כלום. ולפמ"ש ניחא דס"ל זהו א"צ לגאונים וזהו מדינא דש"ס וא"ש ודברי הכרעת רמ"א ברורים. וכן מצאתי ביש"ש ב"ק פ"ק סי' כ"ב דפוסק ג"כ דאין להשביעו רק להחרים ומי יבא אחרי הכרעת שניהם. ואמת כי בר"ם במרדכי משמע אם ראינו מתחילה ומוחזק שהי' לו מעות רק אח"כ טען שהפסידו ואין לו צריך לישבע מ"מ נראה הוא לדעתו דסבירא ליה דהוא שבועת המשנה אבל לפי דקיימא לן דהוא רק תקנת הגאונים אין לחלק וכ"נ בתשובת מיימוני לספר משפטים סי' נ"ג בהגה דשם משמע להדיא דאף בכהאי גונא אין משביעין וכ"נ מסתימת דברי הרמ"א ועיין אורים בטוען ברי שיש לו מעות יכול להשביעו היסת ע"ש: