מנחת חינוך · סימן נ״ז, ט״ז

ובב"ק ק"ח רבה זוטי בעי לה נגנבה באונס והחזיר גנב בבית שומר ומתה בפשיעה מהו מי אמרינן כיון דנגנבה באונס כליא ליה שמירתו (כיון דנפטר מהמפקיד) א"ד כיון דהדרה הדר לשמירתו תיקו והנה התחיל בנגנבה באונס נ' דמיירי בש"ש דע"י אונס פטור ומסיים במתה בפשיעה נראה דאף בש"ח הוא האבעיא אם הדרא לשמירה ויתחייב בפשיעה אך האמת האבעיא בשניהם הן בש"ח הן בש"ש לכן מרמז דמיירי בשניהם וכ"ה בספ"י. והנה הר"מ פ"ח מה' שאלה ה"ו כ' יש בדבר ספק לפיכך פטור השומר ואי תפסו הבעלים א"מ מידו ופסק כדרכו בכל אבעיא של ממון דפטור ותפיסה מהני. ובטוש"ע השמיטו אבעיא זו ובקצה"ח סי' רצ"ד עמד בזה וכ' טעם לזה ומסיק שם לפי דעת הטוש"ע חייב השומר בודאי דלא כלתה שמירתו רק הר"מ לשיטתו ע"ש. ונראה דמאבעיא זו נסתעף עוד ספק לענין הגנב אם הוכר דאם נימא דהדר לשמירתו והשומר חייב אם כן הגנב החזיר אותו לשמירתו ויד השומר כיד הבעלים ופטור הגנב אבל אי אמרינן דהשומר פטור דכלתה שמירתו ממילא הגנב חייב דלא עביד השבה לבעלים דהשומר כאחר דמי דכלתה השמירה עיין ס"פ הגוזל סוגיא דגונב טלה פלוגתא דר"י ור"ע והר"מ לא הביא לענין הגנב דמיירי כאן לענין שומרים אבל הדין דין אמת אם כן מחמת ספק פטור השומר וכן הגנב גם כן פטור ואם תפסו הבעלים הן מהשומר או מהגנב א"מ מידם דהספק כאן על מי מוטל החיוב כי אם השומר חייב הגנב פטור ואם השומר פטור הגנב חייב וז"ב. ולפמ"ש ניחא מה דק"ל לכאורה על הר"מ כיון דהספק הוא בין בש"ח לענין פשיעה וכן בש"ש לענין גו"א דאם לא כלתה שמירתו חייב בגו"א כמש"ל אם כן למה פסק הר"מ כאן דאף מפשיעה פטור. ובפ"ב מה' שאלה גבי שאלה בבעלים כתב דשאל משותפים וכו' היא גם כן אבעיא אי הוי שאלה בבעלים א"ל ואי הוי שב"ב פטור אף מפשיעה וא"ל חייב אף באונסים פסק שם הר"מ דאם נאנס פטור ואם תפסו הבעלים א"מ מידם ואם פשע חייב וכ' שם הרב המגיד דהר"מ פוטר כיון דהוי אבעיא ובפשיעה שמחייב דהר"מ לשיטתו פ"ב מה' שכירות דפשיעה הוי ליה מזיק אין כח בידינו לפטרו אם לא בראיה ברורה וכיון דאין לנו ראיה ברורה לפטרו ע"כ חייב ובש"ע שמ"ו הובא דעתו אם כן כיון דשם בהאבעיא מחייב בפשיעה ואמאי כאן דהוא ג"כ אבעיא ופוטר אפילו מפשיעה. הן אמת דשם הוי אבעיא לענין אי הוי שאלה בבעלים והוא נ"מ הן לענין אונסין והן לענין פשיעה והאבעיא הוא סתם ע"כ הכריע הר"מ מעצמו דבפשיעה חייב. אך כאן האבעיא מפורשת לענין פשיעה ע"כ פסק דאף לענין פשיעה הוי ספק אך מכל מקום טעמא בעי לסברת הרב המגיד דבספק אבעיא חייב בפשיעה. אבל לפמ"ש ניחא דבשלמא גבי שאלה הס' לענין השואל לבדו ע"כ מצד דהוי כמזיק ראה הר"מ בסברתו לחייבו אע"ג דלא הוי מזיק ממש דהרי בבעלים פטור מכל מקום כיון דהוי קרוב למזיק ע"כ בספק בבעלים חייב. אבל כאן אם השומר יהיה חייב ממילא יהיה הגנב פטור אם כן זה אין סברא כלל לחייב השומר דהוי קרוב למזיק ולפטור הגנב דגנב יותר ראוי לחייבו דגרע יותר מפשיעה כידוע אם כן הוא ספק בין השומר להגנב ואין סברא לחייב השומר יותר מהגנב ע"כ שניהם פטורים מספק ואם תפסו הבעלים בין משומר ובין מגנב א"מ מידם כנלע"ד.