מנחת חינוך · סימן נ״ז, ט״ו

והנה על עוש"ק אין נשבעין עליהן אפילו להר"מ דאם פשע חייב מכל מקום דוקא בודאי פשע אבל משבועה פטור ורוב הראשונים סוברים דמכל שבועות פטרו הכתוב אפילו משבועה שא"ב. אך דעת הראב"ד נראה דשבועה שא"ב חייב עש"ך סימן ס"ו באריכות ושבועה שא"ב דרבנן נשבעים דשמא עיניו נתן בה ע' סי' ש"א. וכן הדין בכל מש"ל שאין בהם דין שומרים כגון הקדשות ונכסי עכו"ם והשומר לקטן להסוברים דאין דין שמירה לקטן כמ"ש הכל דינם שוה. והנה ביארנו לעיל דמתנה ש"ח להיות כשואל או ש"ש וע' מהר"א ששון הובא בש"ך סי' רצ"א נסתפק במתנה ש"ח להיות כש"ש ואח"כ טוען דנאנס ואינו רוצה לישבע על האונס בטענת ספק ואומר שלא נתחייב כש"ש אלא אם יבאו עדים שנגנב אבל לא שישבע על טענת ש"ש אי צריך לישבע וע' קצה"ח ואחרונים פלפלו בזה. ובעוש"ק צריך קנין להתחייב בדין שומרים ומכל מקום דעת הב"י דלשבועה לא מהני אפילו קנין דהוי קנין דברים ועש"ך ס"ס ס"ו ובאחרונים. ושמירה בבעלים דפטור מדין שומרים אף מפשיעה כמש"ל אך בש"י חייב. יש להסתפק נהי דפטרה אותו תוה"ק מתשלומין אפשר מכל מקום חייב בשבועה שא"ב ועי"ג ישבע שלא ש"י או אפשר דאף משבועה פטרתו תוה"ק עקצה"ח מ"ש בד' התוס' ב"ק נ"ז ובירושלמי ובנה"מ הכריע דחייב שה"ש ע"פ ד' הרשב"א סי' ס'. ולענין אי ב"נ לב"נ שייך דין שומרים כמו בישראל הבאתי כ"פ בחיבורי דתלוי בפלוגתת הר"מ והרמב"ן בדינים שנצטוו ב"נ. וצ"ע היאך שייך שבועה לב"נ כיון דאינם מצווין לישבע בשם עכו"ם וגם אפשר דאינם מצווין על שבועת שקר עמ"ל פ"י מה' מלכים באריכות ויבואר אי"ה בקונטרס מיוחד דיני ב"נ. והטעם דמתנה ש"ח להיות כשואל ע"פ הפועלים דבההוא הנאה דנפק עליו קלא דגברא מהימנא הוא גמיר ומשעבד נפשיה והנה הנאה זו בשעה שהפקידו בידו דעי"ז נפק עליו קלא אבל אם הפקיד בידו ובשעת קבלת הפקדון לא התנה ואח"ז התנה ל"ש הנאה דההנאה כבר עברה. אך באמת הברירה ביד המפקיד ליטול את שלו תמיד אפילו בהפקידו לזמן כי הזמן רק לטובת המפקיד אם כן כיון דאינו נוטל מידו יש לו הנאה ויכול לחייב עצמו כשואל משא"כ בשוכר לזמן א"י לחייב עצמו רק בשעת קבלת החפץ ואי"ה לקמן בדין שוכר יבואר בשם הקצה"ח ראיה לדבר מן הש"ס.