מנחת חינוך · סימן תקנ״ד, ג׳

ועתה נכתוב דין מצוה זו באם הדבר שקר הדינים כ"ה אם בא הבעל לב"ד אחר שבעל הנערה כדרכה דוקא ואומר בעלתי ולא מצאתי בתולים ונודע לו והרי יש עדים שזנתה תחתיו אחר האירוסין ודוקא דהעדים אומרים שנבעלה כדרכה ובא האב והביא עדים והזימו עדי הבעל חייב הבעל מלקות מגזה"כ דכתיב ויסרו אותו וגם צריך ליתן קנס מאה כסף לאבי הנערה אף דבכ"מ אין לוקין ומשלם כאן גזה"כ דלוקה ומשלם וגם תהיה לו לאשה לא יוכל לשלחה ואם מגרשה עובר בלאו רק ניתק לעשה ואין לוקין אך אם לא קיים העשה כגון שנתקדשה וכו' או שהי' כהן לוקה וכו' ואזהרה ע"ז מלא תלך רכיל וכו' היינו מלקות הראשונה באם היה הדבר שקר אף דהוי לאו שאב"מ גזה"כ הוא דלוקין דכתיב ויסרו וכו' ובודאי צריך התראה ככל חייבי לאוין. וכבר כתבנו בח"ז דגם לאו בדיבור צריך התראה עיין בר"מ גבי מגדף וגבי עדים זוממים בר"מ פ"ב מה' עדות ובראב"ד שם. ונראה פשוט באם לא התרו בו דאין לוקין אותו מכל מקום משלם קנס וגם לו תהיה לאשה דבאמת חייב מלקות רק דלא התרו בו ופשוט. ודוקא אם היא נערה אבל אם בשעת הוצאת שם רע היא בוגרת אף דאם היה אמת נסקלת מכל מקום בנמצא שקר אין לוקין ואינו משלם קנס דגזה"כ כ"ה וכל היכי דאינו חייב מלקות ותשלומין אינו גם כן בעשה דולו תהיה וכו' ובל"ת דלא יוכל כן מבואר בר"מ. וכן המוציא ש"ר על הקטנה ואפילו היא עתה נערה אך העדים מעידים שזנתה בקטנותה כיון דל"ש אם אמת הדבר וסקלוה וכו' בנמצא שקר א"ח מלקות וקנס ע' בגמ' וכן דוקא אם אמר לעדים בואו והעידו אבל אם באו בעצמם והוזמו א"ח מלקות וקנס אף דלענין סקילה אין נ"מ בזה. והמוציא ש"ר על יתומה ג"כ חייב במלקות וקנס והקנס לעצמה ואם היתה גיורת או משוחררת אפילו נתגיירו ונשתחררו פחות מבת ג"ש וי"א דעדיין בתולה וכן אפילו אם היתה לידתה בקדושה כיון דהיתה הורתה שלא בקדושה אף דחייבת סקילה כמ"ש לעיל מכל מקום פטור ממלקות וקנס דגזה"כ דוקא בישראל וכבר כתבתי דהר"מ כתב כל היכי דפטור ממלקות וקנס א"ח ג"כ בעשה דולו תהיה וכו' ואם רצה לגרשה מגרשה. וכבר הבאתי בח"ז כ"פ דמשכחת לה חציה שפחה וחצי' ב"ח דחלק הב"ח היא ישראלית גמורה כגון ישראל הבא על ח"ש וחב"ח והוליד בת מצד חלק השפחות היא חציה שפחה דקיימא לן ישראל הבא על השפחה וולדה כמותה ומצד חלק ב"ח מתיחס אחר האב והיא בחלק הב"ח בתו והישראל הוא אביה א"צ לכפול הדברים אם כן האיך הדין בח"ש וחב"ח כה"ג וגם נשתחרר חלק השפחות פחות מג' שנים וי"א וזנתה בנערותה שהיתה מאורסה דבנשתחררה קי"ל דהיא בחנק דבישראל כתיב מכל מקום כאן כיון דחצי' ישראלית גמורה אפשר דמקרי עשתה נבלה בישראל אך מסתברא כיון דהחצי אינה בישראל ואינה חייבת רק חנק א"א לידון אותה במיתה חמורה בסקילה רק בחנק. אך זה נ"ל אם נשתחררה בעודה במעי האם דהוי לידתה בקדושה דחייבת סקילה אפילו בשפחה גמורה כמ"ש רק אין לה פב"א היינו דאין לה אב כיון דהי' הורתה שלא בקדושה אבל בכה"ג דיש לה אב על החצי ישראלית מאי איכפת לן לקיים המצוה דגם על חלק השני לא איכפת באיזה מקום ע"כ נ"ל דודאי מקיימין המצוה בפתח ב"א. ואני מסופק דאפשר בנמצא שקר חייב מלקות כיון דחצי' היא ישראלית גמורה וגם קנס או אפשר חצי קנס כמו שמבואר בגיטין לענין ח"ק וח"כ וגם לו תהיה לאשה. או אפשר כיון דבתולת ישראל כתיב צריך להיות בתולת ישראל וצ"ע ובאתי רק לעורר. קידש נערה וגירשה וחזר וקידשה והוציא עליה ש"ר ומביא עדים שזנתה תחתיו בקדושין הראשונים ונמצאו זוממין ה"ז פטור וכן אם יבם מש"ר על נשואי אחיו ג"כ פטור והדין של יבם נפשט בגמ' דפטור אך הדין הראשון הוא אבעיא דלא איפשטא ופוסק רבינו לקולא דפטור דספק מלקות לקולא וכן ספק ממון לקולא כ"כ הכסף משנה וצ"ע למה לא כ' הר"ם דאם תפס האב או היא אין מוציאין מהם דהר"מ סובר גם בספק קנס אם תפס לא מפקינן מיני' עיין בר"מ פ"ב מהל' גניבה הלכה י"ב ובראב"ד ובהה"מ והדברים עתיקים ומובא כ"פ בח"ז וצ"ע. והר"מ סיים בהל' זו וכל הפטור אם רצה לגרש יגרש והקשה המנ"ל נהי דפטור ממלקות וממון מחמת ספק מכל מקום המ"ע דלו תהי' וגו' ולאו דלא יוכל וגו' האיך יוכל לגרשה מספק הלא ספק תורה לחומרא והניח בצ"ע עיי' בדבריו. ואפשר לומר דהנה יבואר לקמן בס"ד דהאחרונים הקשו כיון דמש"ר צ"ל שיודע שזנתה תחתיו כמבואר כאן בר"מ הלכ' י"א וגם אם אומר לא מצאתי בתולים אפילו אם אינו אומר שזינתה תחתיו אסורה על הבעל באשת כהן או נתקדשה פחותה מג"ש וי"א כידוע והאיך כתבה התורה במש"ר בכ"ע ולו תהיה לאשה לא יוכל וכו' הא קי"ל אם נמצא בה דבר זימה וכו' ה"ז יגרשנה כמבואר בר"מ כאן הלכה ה' והא שויא אנפשיה חד"א ומבואר לקמן מה שתירצו. על כל פנים בספק כגון כאן היאך יוכל להחמיר מספק דלו תהי' וכו' דבאמת אסור בה דשוי' אנפשי' חד"א ומספק עשה אינו יכול לדחות איסור תורה ודאי אם כן ל"ק קושית המנ"ל דספק תורה לחומרא דאדרבה אסור. אך איפכא קשיא על הר"מ איך כ' כאן ואם רצה לגרש יגרש נראה דברצונו תליא מלתא אם רוצה מחזיקה והלא מחויב לגרשה כמ"ש בהלכה ה' נמצא בה וכו' יגרשנה בגט היינו שאסור להיות עמה וגם מדכתב וכל הפטור וכו' נראה אף בודאי כגון גיורת דפטור בודאי מקנס וממלקות ברצונו תליא מלתא אם רצה תהיה לו לאשה הא כיון דאין מצוה בדבר אם כן אסורה לו כי שוויא אנפשיה חד"א והיכי דאיכא מצוה תירצו האחרונים כמבואר לקמן בס"ד אבל היכי דאין מצוה אסורה וצ"ע. ונ"ל אף על פי דאם הוציא ש"ר על בוגרת שזנתה בנערותה דאם אמת הדבר חייבת סקילה ומכל מקום פטור ממלקות ומקנס כמבואר כאן בר"מ מכל מקום לדין החדש שכתב הר"מ בפ"ג מהא"ב דמש"ר דזינתה אף לאחר החופה היא בסקילה וכ"ה שיטת הרשב"ם בתוס' בסוגיא זו ה"ה בנמצא שקר שהביא עדים שזנתה אחר החופה והוזמו חייב מלקות וקנס וחייב בעשה דלו תהיה וכו' דלשיטה זו מבואר כן בפסוק אם כן כל הפרשה מיירי בכה"ג גם כן ודוקא בוגרת דאיתרבי לסקילה מהנערה וכו' אבל לא לענין מלקות וקנס ע' בגמרא אבל לאחר החופה לשיטה זו חייב מלקות וקנס ג"כ אף על פי שהר"מ בהלכות א"ב הלכה ו' כתב כיצד הוצאת ש"ר וכו' ונודע לו שזנתה אחר אירוסין וכו' סמך על מ"ש בפ"ג מהא"ב ע' בתוס'. כ"נ ומכל מקום לא עיינתי היטב בדבר ובס"ד במהדו"ב אברר הדבר וכעת באתי רק להזכיר. והנה נתפרסם קושית האחרונים האיך גזרה תורה במוציא ש"ר לו תהיה לאשה וגו' הא קיי"ל נמצא בה דבר זימה או ח"ל וכו' מגרשה דלו תהיה לאשה אשה הראוי' לו ואין עשה דוחה הל"ת כיון דאי אמרה לא בעינא וכו' כמבואר בר"מ כאן הלכה ה'. והנה מבואר כאן בר"ם דכולה הוצאת ש"ר דאומר בעלתי ולא מצאתי לה בתולים ונודע לי שזנתה תחתי וכו' ואלו הן עדי וכו' ובהלכה י"א כתב אם אמר לא מצאתי' בתולה ולא אמר שזנתה תחתיו וכו' פטור על כל פנים הן שיודע שזנתה תחתיו הן מחמת שלא מצא לה בתולים אפילו בלא העדים שמביא מכל מקום באשת כהן אסורה לו או בקידשה פחות מבת ג' שנים וי"א כמבואר בסוגיא בכתובות דף ט' אם כן בהוזמו העדים נהי דלוקין אותו ומשלם קנס אבל האיך תהיה לו לאשה הא שוויא אנפשיה חד"א כידוע והודאתו יותר מק' עדים אם כן האיך תהיה לו לאשה ומבואר כאן בר"מ אם היה אשת כהן וגירשה לוקין דביטל העשה האיך יכול לדור עמה בא"כ דהוי חד ספק ושויא אנפשיה חד"א. וראיתי בס' יהושע בפסקים וכתבים סי' תפ"ט שמביא קושיא זו ותירץ בשם הגאון מליסא דהא בח"ל דאין עשה דוחה הל"ת דאי אמרה לא בעינא וכו' ומבואר בפ"י היינו דעל האשה הוא הל"ת גם כן ובדידה ליכא עשה אם כן לא דחי והכא דהיא אומרת טהורה אני אם כן בדידה ליכא לאו כלל אך לדידיה ובדידיה יש עשה ודחי הל"ת ע' שם שדחה דבריו ודבריו נכונים וגם מבואר בתוס' כתובות דף מ"ב דעל ערוה לא פריך וליתי עשה וכו' דהו"ל לא תעשה ועשה לא יוכל ונטמאה וכו' ע"ש. וראיתי בספר פנים יפות על התורה שכתב דבאמת באשת כהן ל"ש העשה כיון דנאסרה עליו ע"ש ובאמת מבואר להדיא בר"מ גבי כהן איתא לעשה שכתב דכהן שגירש לוקה כיון דא"י להחזירה ומבואר דגם גבי כהן שייך זה ודברי הבעל פ"י תמוהים שלא הביא דברי הר"מ ועי' בס' יהושע מה שתירץ וג"כ דבריו צ"ע. והנה לא אאריך מה שדברו האחרונים וכל קושיא יש לה תירוץ אך על כל פנים דברי הר"מ שכתבתי לעיל תמוהים שכ' כל היכי דפטור ממלקות ומקנס אם רצה לגרשה וכו' נראה דאין חיוב עליו לקיימה אבל אם רוצה מקיימה גבי הוציא ש"ר על קידושי הראשונים או על קידושי אחיו ובאמת כיון דאינו בעשה האיך יוכל לקיימה הא שוויא אנפשיה חד"א ואסורה לו וצריך עיון גדול. ועיין באהע"ז סי' קע"ז בב"ש ס"ק ה"א שכ' דלשון יגרשנה משמע שמחויב לגרשה היינו הדין בדבר ונמצא וכו' אבל כאן כ' אם רצה וכו' נראה דאם רצה מקיימה וצ"ע האיך מקיימה הא אסורה עליו דשוויא אנפשי' וכו' (עיין בהשמטות). והנה הר"מ כ' כאן דאם הוזמו עדי הבעל לוקה ונותן מאה סלע וכן כ' בסוף אלה הם בתולי וכו' היינו שהוזמו וכו' נראה דוקא הוזמו אבל הוכחשו אינו לוקה ואינו נותן מאה סלע דמאי חזית דציית וכו' ודעת ר"ת מובא בתוס' סנהדרין בסוגיא דחוששין ללעז דבהוכחשו העדים נמי נותן הבעל מאה סלע ע"ש באריכות. וכתב הר"מ כאן אין דנין ד"ז אלא בפני הבית בכ"ג מפני שיש בד"ז וכו' דיני נפשות שאם אמת וכו' וסמך עצמו על מ"ש בפ"ה מה' סנהדרין דדוקא בתחלה דיכול לבוא לד"נ וכו' אבל אם לא נאמנו דברי הבעל והאב תובע קנס הוא בג' סמוכים ככל דיני קנסות וכ"כ הרהמ"ח כאן ונוהג לענין מלקות וקנס בזמן הבית שהיו דנין ד"ק. ואך מ"ש בזמן הבית דבריו תמוהים כמ"ש בכ"מ דד"ק נוהג אף לאחר הבית בזמן שיש סמוכים על כל פנים דבר זה אמת אף הר"מ סובר כן ובזמן שאין דנין ד"נ כלל דנין דין מלקות וקנס אם כן דנין דין מש"ר כיון דא"י לבא לד"נ לאחר חורבן וד"ק דנין בסמוכים דנין ד"ז לענין מלקות וקנס בג' מומחים.