מנחת חינוך · סימן תקמ״ה, ג׳

ואם לקח הבנים אינו לוקה כי הוא לאו הבא מכלל עשה עשה ואינו לוקה וז"פ. ולכאורה הש"ס מפלפל טעמא דכתב רחמנא תשלח אפילו לדבר מצוה וכו' הא הו"ל עשה ולא תעשה והי' יכול לומר דאיצטריך לענין הבנים אלא דהפסוק מיירי לענין האם גם כן. ומצות שלוח הקן שתצא האם מת"י ומותר לחזור ולתפוס האם. ובמה משלחה אוחז בכנפי' ומשלחה עי' בר"מ ובש"ע שלחה כדינה וחזרה על הבנים חייב בשילוח אפילו כ"פ שחזרה חייב בשילוח ועיין בש"ך ס"ק ט' מה שהשיג על הב"ח ע"ש. עוף שהרג את הנפש אף דלא נגמר דינו עדיין ומצאו בקן פטור משלוח דכתיב שלח וכו' וזה מצוה להביאו לב"ד לדונו ומבואר בש"ס ובר"מ ובש"ע אינו מביא ד"ז כי אינו נוהג האידנא דבעינן סנהדרין של כ"ג וליתא ופשוט. והנה לעיל כתבתי דאסור ליקח הבנים כ"ז שהאם רובצת וזה מבואר בגמ' כאן ובב"מ דף ק"ב ובר"מ כאן ובגמרא מבואר הטעם דכ' רחמנא שלח וכו' והדר והבנים וכו' וכתבתי לעיל דהוי לאו הבא מכלל עשה כפי המבואר בש"ס. והר"מ פכ"ג מה' מכירה הלכה י' כתב וז"ל הבצים והאפרוחים עצמם שיש בשובך לא קנה אותם בעל השובך כ"ז שלא פרחו ודבר זה גזירת חכמים הוא משום לא תקח האם על הבנים נגעו בה לפיכך וכו' והוא עובדא דלוי בר סיסי כאן ומ"ש הר"מ שלא פרחו היינו אם פרחו אינו חייב בשילוח כמבואר במשנה ובר"מ כאן אם היו מפריחין א"ח בשילוח וע"ש בדברי הרה"מ ובכ"מ שהאריכו בד"ז שלא פרחו ואין דבריהם מובנים דהדין כך דוקא בלא פרחו וכאן בפ"ז א"צ לזכור איסור וכו' כ"ז שלא פרחו דעסוק בזה וכתב בפ"ז אך שם לענין קנין כ' הדין דד"ז ל"ש רק באפרוחים שלא פרחו וז"פ מאוד ודברי הכסף משנה צ"ע. אך על כל פנים מבואר בדברי הר"מ דזה גזירת חכמים הוא ולא מן התורה וכן כתב הכסף משנה בפירוש דהתורה לא אסרה אלא ליקח האם אבל ליקח הבצים בלא האם לא מיתסר מן התורה אבל חכמים אסרוהו וכו'. וא"י מנין זה כיון דבש"ס מבואר לימוד ע"ז שלח וכו' בודאי הוי איסור תורה בלאו הבא מכלל עשה ולומר דיצא להר"מ מהקושיא שהקשיתי לעיל דהתורה כתבה תשלח לדבר מצוה היינו לענין ליקח הבנים דאינו רק לאו הבא מכ"ע ומאי מפלפל הש"ס טעמא דכתב רחמנא הא הוי עשה ולא תעשה וכו' דאין דרך רבינו הר"מ לדחות דבר משום איזה קושיא כנודע וכל קושיא יש לה תירוץ שוב ראיתי בס' שיטה מקובצת בב"מ שם שכ' להדיא וז"ל אי דלא שלחה וכו' לימא איסורא דאית בהו מדאורייתא שאסור לזכות בבצים כ"ז וכו' הראב"ד ז"ל עכ"ל מבואר להדיא דסובר דהוא איסור תורה ואיני מבין כעת דעת הר"מ ואפשר שמצא באיזה מקום וצ"ע על נ"כ שלא עמדו בזה. והנה מבואר בגמ' דחצירו אינו זוכה לו בביצים שתחת האם אף דחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו כ"ה דאיהו מצי זכי חצירו נמי זכיא וכ"ה דאיהו ל"מ זכי חצירו נמי לא זכי עי' בגמר' נוכל לומר דדוקא שלא מדעתו דאיסורא לא ניחא לי' דליקני כמבואר בכ"מ אבל אם רוצה לקנות אפשר דקונה כי חצירו קונה אפילו בדבר עבירה כמו שמבואר בב"מ דבע"כ מותיב בי' והדברים עתיקים. וראיתי בש"מ כאן דכתב דחצירו לא זכיא לו אפילו מדעתו ומרצונו ובגניבה לחוד הוא דרבי רחמנא וכו' ויש שפירש דהכא לא זכיא לי' שלא מדעתו קאמרינן והראשון יותר נכון הריטב"א ז"ל עכ"ל וזה צ"ע הרבה בש"ס ואין כאן מקומו אבל אם עבר ונטל ביד או באיזה קנין אחר בוודאי קנה אף שעבר באיסור רק הו"ל מקח שנעשה באיסור וקנה עי' בחוה"מ סי' ר"ח ואין כאן מקומו להאריך בזה ועי' ברש"י כאן. מ"ש לעיל הפירוש בר"מ מ"ש שלא פרחו היינו באם פרחו פטור משלוח כמבו' במשנה שוב מצאתי בסמ"ע סי' רי"ג שפי' כן בדברי הר"מ ע"ש. ואני מסופק בלוקח האם על הבנים דעבר בלאו וחייב בכל רגע לשלח אם זכה בה רק דמ"ע עליו לשלחו ומכל מקום הוי ממון דידי' ונ"מ דהגוזל מאתו אם עבר על לאו דלא תגזול או אם מתה שלא ברשותו ומאי דעבר עבר אם נאמר דזכה והוי ממון דידיה עובר חבירו בלא תגזול אם לוקח ממנו וה"ה לענין אם קידש בו אשה אם הוי ממון דידיה מקודשת או אפשר כיון דהתורה רמיא עליו לשלחה לא זכה בה כלל ואינו ממון שלו כלל לכל הענינים דצריך ממון דידיה (באופן דלא קנה חצירו דידי' לאח"מ) וכן אם הוי ממון דידי' יכול להקדישה ואף דמשלחה מכל מקום כל המוצאה או הוא בעצמו אם תפסה לאחר שיצאתה מת"י מעל בה או לא הוי ממון דידיה כלל ואינו חל ההקדש כלל ועי' בגמ' כאן דף קל"ט דאגבהה לאם ואקדשי' והדר דמעיקרא איחייב ליה בשילוח ולא פקע משום דאקדשיה נראה דאגבהה באיסור וחייב בשילוח ע"כ לא פקע ומכל מקום חל ההקדש דהוי ממון דידיה אך דברי הש"ס צ"ע ואין כאן מקומו להאריך ובאתי רק לעורר ולהזכיר.