מנחת חינוך · סימן נ״ד, ז׳

והנה יש עוד דיני כפל בטוען טענת גנב והרהמ"ח כתב זה במצוה נ"ז בדין ש"ח ואני אכתוב בה בדיני כפל ודינים אלו מבוארים בפ' הגוזל ובר"מ כאן פרק ד' ובטור סימן שנ"ב והדינים הם כך המפקיד פקדון אצל שומר חנם דפטור על הגניבה רק חייב ג' שבועות וטען בב"ד שנגנב ופסקו לו הב"ד שבועה ונשבע בב"ד ואחר כך באו עדים שהי' בעת השבועה ברשותו אם כן הוא עצמו הגנב חייב בתשלומי כפל עפ"י העדים ודוקא אם נשבע אבל אם לא נשבע על הטענה של גניבה לב"ד ובאו עדים אינו חייב כפל דכן גזירת הכתוב דשומר א"ח אלא בנשבע והשבועה צ"ל דוקא בב"ד. אבל אם נשבע חוץ לב"ד או אפילו בב"ד רק שלא פסקו לו עדיין והוא קפץ ונשבע א"ח בבאו עדים אח"כ כ"ה בסוגיא. ועמ"מ הקשה על הר"מ שהשמיט דין קפץ ונשבע ואיני רואה גם כן בדברי הר"מ שמביא דצריכה השבועה להיות בב"ד אבל הדינים הם אמיתיים כי כן הוא בסוגיא שם. והנה בהלכה י' מביא הר"מ וז"ל שומר שגנב מרשותו כגון שגנב טלה מן העדר שהופקד אצלו כו' אם יש עליו עדים חייב בכפל והראב"ד בהשגות כ' עליו זה אינו כלום. וכתב הרב המגיד דהיינו דנראה מדבריו דאף בלא נשבע חייב כפל ובאמת שומר שטוען ט"ג דוקא בנשבע חייב אבל אם גנב ולא נשבע א"ח וכתב המ"מ סוף דבר א"י טעם לרבינו ז"ל ובכ"מ כתב דוקא בהניח הפקדון במקומו צ"ל דוקא בנשבע אבל אם לקח קצת בדרך גנבה חייב כגנב דעלמא עכ"ל ועמש"ל בדיני ע"ע שהר"מ הוציא זה מפרק הגוזל בתרא וכ"ה בפ"י היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור שאם אין קרן כגירסת רבותיו של רש"י. וכבר הקשה רש"י על רבותיו דהא אין שואל משלם כפל דהוא רק כש"ח דפוטר נפשו ע"ש. אבל הר"מ סובר כן וחילק כדברי הכסף משנה ושייך בכל השומרים דין גנב ובפ"ז כאן מביא ד"ז דפרה שאולה וטבחה בשבת פטור שאם אין גנבה כו' הרי להדיא דגרס כגי' רבותיו של רש"י וצריך לחלק כן והם דברים ברורים. ועספ"י שם שתמה על נ"כ הר"מ שדבריו ברורים מהש"ס הנ"ל ע"ש וסברת הכסף משנה נכונה מאוד כאשר הבין בנה"מ סי' שמ"א דידוע דגנב צריך קנין לחייב בכפל ודו"ה כמבואר לעיל ובב"ק דף ע"ט דצריך הגבהה או משיכה להתחייב בגנבה כפל ודו"ה אם כן בשומר שלא עשה קנין רק טבח ומכר לא נתחייב בתורת גנבה רק בתורת מזיק ע"כ פטור מכפל ודו"ה בלא שבועה כי אינו גנב כלל אבל אם עשה קנין מ"ל גנב מרשות הבעלים או שהשומר גנב מרשותו דהרי חצר השומר קנוי להמפקיד כמבואר בפוסקים ע"כ בכה"ג חייב השומר כדין גנב דעלמא וכ"ה הלשון בר"מ הי' פרה שאולה וטבחה דרך גנבה וכו' היינו כדרך גנבה בקנין עש"ך סימן שמ"א וכן מדוקדק לשון הכסף משנה בהניח הפקדון במקומו צריך שבועה ובלאו הכי פטור והיינו דלא עשה קנין ול"ד הניח הפקדון במקומו אלא אפילו טבח מכל מקום א"ח כיון דלא עשה קנין ה"ל כמזיק אבל אם לקח קצת בדרך חיוב היינו שהי' בדרך גנבה או משך חייב אפילו בלא שבועה אבל אם אינו בדרך גנבה כגון שלא עשה קנין פטור השומר דאין לו דין גנב דגם גנב פטור בכה"ג אך אם נשבע חייב בכ"ע. ובזה מיושב קושית הלחם משנה בה"א כאן בפ"ד שהקשה הא כתב הר"מ בטט"ג נשבע ומביא עדים וטבח ומכר אחר השבועה חייב בד' וה' וכתב במ"מ דוקא טו"מ אחר השבועה אבל קודם השבועה פטור אף מכפל כאשר יבואר לקמן בעזה"י ולהכסף משנה אף בטבח ומכר קודם השבועה חייב מטעם גנב ע"ש שדחה ד' הכסף משנה ולפמ"ש לק"מ דהר"מ כתב דדין זה דטט"ג ל"ש בטבח ומכר קודם מטעם המבואר ומיירי שלא עשה קנין וא"ח מטעם גנב ומשמיענו הר"מ שגם מטעם טוען ט"ג פטור מטעם המבואר שם ויבואר לפנינו אי"ה והלחם משנה הבין בסברת הכסף משנה דיש חילוק אם הוא בעין ובאם טבח ובאמת אפילו טבח א"ח השומר בלא קנין רק עיקר סברת הכסף משנה לחלק דבקנין חייב השומר ג"כ ככל גנב ובלא קנין אינו חייב השומר ככל גנב שאינו חייב בלא קנין רק בנשבע חייב מטעם טט"ג דהוא גזירת הכתוב והדברים ברורים ע"ש היטב. גם ראיתי בשטמ"ק דק"ו כ' להדיא דשומר שטבח קודם שטט"ג פטור דהוי כגנב שטבח בבית הבעלים היינו כדברים הנ"ל.