מנחת חינוך · סימן נ״ד, ב׳

והנה גנב וגזלן חייבין אפילו אם נאנס הגנבה מידם כמבואר בש"ס ופוסקים וא"ח על הגנבה הן קרן או כפל רק אם עשה איזה קנין כגון אם משך הבהמה ועודה ברשות בעלים ומתה פטור כי משיכה אינה קונה בחצר הבעלים אלא אם כן משכה חוץ לרשות הבעלים לרשותו או לסימטא כמו גבי קנין אבל משיכה בר"ה כמו דל"מ לענין קנין ה"ה דל"מ לענין גנבה. וכ"כ תוס' ב"ק ע"ט אבל בכתובות ל"א ע"ב ד"ה בר"ה כתבו בשם ר"י דלענין גנבה מהני משיכה לר"ה דהלכה כרבינא ועמ"ל פרק ב' מהלכות גנבה. ואם הגביה הגנבה אפילו ברשות בעלים נתחייב עליה כי הגבהה קונה בכ"מ וזה נתבאר בש"ס דב"ק דע"ט ובר"מ וש"ע. ומבואר בש"ס שם ובב"מ אם המצא תמצא כו' אין לי אלא בידו גגו חצרו וקרפיפו מנין ת"ל המצא תמצא ריבוי ובכה"ג ישלד"ע עבב"מ וכעת לא ראיתי לר"מ שיביא ד"ז דקנין חצר גבי גנבה אבל הדין אמת ובטוש"ע מבואר הכניסו ברשותו לגגו ולחצירו. וע' רש"י ב"מ שם כתב דנכנסה לחצרו ונעל בפניה נעשה גנב ובקצה"ח סי' שמ"ח כתב דוקא כה"ג שעשה מעשה נעשה גנב אבל אם נכנסה בהמה לרשותו ולא עשה מעשה ולא נעל אף שהחצר משתמר והוא חשב עליה לגנבה אע"ג דגבי מציאה מהני מחשבה גרידא בחצרו מכל מקו' לענין גנבה אינו מתחייב במחשבה אלא צריך מעשה וכן מביא בשם מהרי"ט ודקדק כן מלשונות הנ"ל עי"ש. ומבואר בש"ע חצר המשתמר ועס"י רי"ש דבעינן גבי קנין דוקא משתמר או עומד בצדו ועיין בס' ש"מ בב"מ והובאו דבריו בס' קצה"ח סי' רי"ש דדוקא גבי מציאה כיון דהוי הפקר צריך משתמר דכל הקודם בו זכה אבל לגבי מתנה א"צ משתמר דממילא משתמר לגבי מקבל דהרי אין שום אדם יכול לזכות בו ממילא הוי משתמר להמקבל ע"ש שמביא ראי' מב"מ דף ק"ב כיון דיצא שם מציאה בעיר מבדל בדילי אינשי והוי משתמר ע"ש אם כן אפשר כאן נמי דשום אדם אינו רוצה זה רק הגנב גנבו אפשר דא"צ משתמר כלל דממילא הוי משתמר רק להגנב מכל מקום יש לחלק ואין כאן מקומו. ולענין קנין ד"א ע' תוס' ב"מ ד"י וכתובות ל"א דגנבה לא תיקנו רבנן ד"א כלל וע' ש"ך סי' רמ"ג סק"ט הביא הרבה פוסקים סוברי' כדעת התוס' וע"ש בס' קצה"ח ועבב"ק י"ז מבואר שם דגוזל קרקע והיתה פרה רבוצה דלר"א קרקע נגזלת אם כן קונה הפרה גם כן לענין שנעשה גזלן עליה דה"ל אג"ק כמו בקטן ולרבנן דאין קרקע נגזלת אם כן לא קנה הקרקע להיות גזלן עליה גם הפרה לא קנה ואינו גזלן אם כן נ"מ אם זכה בקרקע של הפקר והיתה פרה רבוצה בה ועשה איזה מעשה כדי לגנבה אף דהקרקע אינו משתמר דיהי' מתורת חצר מכל מקום הוי גנב עליה מתורת אג"ק עקצה"ח סי' ער"ה כ' דאג"ק בגנבה צ"ל דוק' דהמטלטלין צבורין וע' ש"ע או"ח סי' תל"ז במג"א שם. ולהסוברים דקנין אגב דרבנן אפשר במקום איסור לא תיקנו כהאי דפעוטות שמכרו בנכסים מועטים ע' ח"מ סימן רל"ה ועיין ח"מ פ"ט מהל' זכיה ומתנה ובמ"ל שם ובנה"מ ובאתי רק לרמוז.